Sentencia Penal Nº 104/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 585/2019 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 4
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0182952
Procedimiento Abreviado 585/2019
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2599/2018
SENTENCIA Nº 104/20
ILMOS. SRS. DE LA SECCIÓN VIGESIMOTERCERA
DON JESÚS GÓMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ
DON ENRIQUE JESÚS BERGÉS DE RAMÓN (Ponente)
DON JUAN BAUTISTA DELGADO CÁNOVAS
En Madrid a 10 de febrero de 2.020
VISTA el juicio oral y público ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, el procedimiento abreviado nº
585/19 seguido por un delito de abusos sexuales, en el que es acusado Baltasar , con N.I.E. nº NUM000 , mayor
de edad, nacido en Guayaquil (Ecuador), el día NUM001 de 1.970, sin antecedentes penales, con domicilio en
la CALLE000 nº NUM002 de Madrid, representado por la Procuradora Doña Concepción Villaescusa Sanz
y defendido por el Abogado Don Alejandro Ramón Ladrón Moreno, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal
representado por el Ilmo. Sr. Don Ángel Luis Perrino Pérez.
Siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Enrique Jesús Bergés de Ramón, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Este procedimiento se inició por atestado de la Policía Nacional del día 9 de diciembre de 2.018.

Por el Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, por auto de10 de diciembre de 2.018, se incoaron Diligencias Previas, con el nº 2599/18, estando investigado Baltasar , por un delito de abusos sexuales a una menor de edad. Por auto de 20 de diciembre de 2.018, se adoptó la medida cautelar, con prohibición de acercamiento a una distancia de 200 m., de la menor de edad Francisca ., de cualquier lugar donde se encuentre, del locutorio DIRECCION000 de la CALLE001 nº NUM003 . El día 18 de enero de 2.019, se transformó el procedimiento en abreviado.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a una menor de dieciséis años, previsto en el artículo 183-1 del Código Penal, del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado, en relación con los artículos 27 y 28 del citado Código, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponerle la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Procede imponer también al acusado la prohibición de aproximarse a la menor Francisca ., a su domicilio, Centro Escolar o cualquier otro en el que la misma se encuentre, a una distancia no inferior a 500 metros y comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por un periodo de 6 años de acuerdo con lo establecido en el artículo 57 del Código Penal. Además, de conformidad con el artículo 192-1 del Código Penal, en relación con el artículo 106-1 e), f) y j), del Código Penal, procede imponer al acusado la medida de seguridad de libertad vigilada, consistente en la realización de programas de educación sexual, durante cinco años. Y que el acusado indemnice a la menor en la persona de su representante legal, Rebeca , en la cantidad de 6.000 €, en concepto de secuelas psicológicas derivadas del abuso sexual. Con imposición del pago de costas.



TERCERO.- Por la defensa se manifestó en sus conclusiones definitivas, su disconformidad con la calificación penal de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal, se niegan los hechos tal como los redacta el Ministerio Fiscal en su acusación, procede la absolución con todos los pronunciamientos favorables, sin que proceda declaración de responsabilidad civil alguna en contra del acusado.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran, que sobre las 20,00 horas del día 9 de diciembre de 2.018, el acusado Baltasar , cuyas circunstancias personales ya constan, sin antecedentes penales, se encontraba sentado muy pegado a la mesa y ante la pantalla de un ordenador, como había hecho en otras ocasiones, en el Locutorio ' DIRECCION000 ', sito en la CALLE001 nº NUM003 de esta Capital, que tiene instalados unos cinco ordenadores colocados de manera contigua, encontrándose la menor Francisca ., nacida el día NUM004 de 2.009, en otro ordenador, quedando un puesto vacío entre ambos, en un momento dado, el acusado que se encontraba con el pantalón totalmente desabrochado, llamó a la menor para que le ayudara a poner unos datos, la niña se sentó a su lado, y con ánimo lúbrico, le cogió la mano derecha, se la dirigió hacía sus genitales, la menor no llegó a tocarle el pene, porque rápidamente retiró la mano, y se levantó diciendo en voz alta, '¿que haces?, estás loco', y corrió hacía la caja donde estaba su madre, Rebeca , que se encontraba encargada del locutorio que regenta su marido Saturnino , padre de la menor, inmediatamente le dijo que se fuera, viendo como llevaba la bragueta abierta, lo que fue visto también por Trinidad , que se encontraba en una cabina, realizando una llamada. El acusado se encontraba como atontado y salió del locutorio pero no huyó, se quedó por las inmediaciones. Cuando llegaron los agentes con nº NUM005 y NUM006 , una persona que parece que no perdía de vista al acusado, les hizo indicaciones, señalando a Baltasar , se dirigieron hacia él, observando que llevaba el pantalón, que era de tipo vaquero, totalmente desabrochado, no solo los botones de la bragueta, sino también el botón de la cintura, al parecer no llevaba calzoncillos y se sujetaba el pantalón con una mano.

Le pidieron que se lo abrochara, y se dirigieron hacia el locutorio, se entrevistaron con la niña, que se encontraba muy nerviosa y les indicó que había sido el acusado quién le cogió la mano y se la dirigió hacia sus genitales, siendo detenido en ese instante.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados, son constitutivos de un delito de abusos sexuales a una menor de 16 años, en grado tentativa previsto y penado en el artículo 183-1 en relación con el artículo 16 del Código Penal, delito del que es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado los hechos constitutivos de tal delito, en relación con los artículos 27 y 28-1 del repetido Código.

Resulta indudable la gravedad de este tipo de delitos, pues mediante esta clase de conductas, no solo se lesiona la indemnidad sexual del menor de edad, entendido de una forma a no verse involucrado en un acto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también al desarrollo y formación de su personalidad y sexualidad. La reforma del Código Penal de 1/2.015, elevó a la edad de 16 años, a partir de la cual el menor puede consentir cualquier tipo de relación sexual. Los abusos sexuales básicos se contemplan en el apartado primero del citado artículo. Por actos de carácter sexual, se entienden todos aquellos que permitan su consideración como tales, tocamientos, contactos corporales, etc. El concepto de indemnidad sexual de los menores lo define la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado y como la evitación del riesgo que el acto típico puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida, así lo define también la Jurisprudencia entre otras en la STS 54/2016. Si se atiende a un concepto gramatical del término, en el que se define indemnidad como estado o situación del que está libre de daño o perjuicio, se debe castigar cualquier comportamiento que cause un daño o perjuicio sexual a la víctima.

Este estado de indemnidad sexual en el que, a priori, se encuentra todo ser humano se corresponde con la necesidad de que se mantenga así durante todas las etapas de su vida. Se trata de tutelar el derecho a que no haya intromisión alguna en la sexualidad de las personas que pueda alterar su desarrollo normal, sobre todo en el caso de los menores e incapaces. Este acto debe contener dos requisitos: El objetivo, en virtud del cual debe haber un contacto corporal o tocamiento impúdico entre el autor del hecho y la víctima. En este elemento se incluye cualquier signo de exteriorización o materialización por el agresor a la víctima con un contenido sexual, cuya variedad es múltiple y diversa sin que puedan acotarse en un elenco de comportamientos previamente establecidos. Este acto puede llevarse a cabo directamente por el agresor sobre la víctima o utilizando éste maniobras, de contenido intelectual o físico, siempre que no haya violencia o intimidación, que venzan y mermen la capacidad del agredido para que éste actúe sobre el cuerpo del sujeto activo. Y, el requisito subjetivo o tendencial que impregna de antijuridicidad la conducta, como es el ánimo libidinoso o propósito de obtener un beneficio sexual. Se exige, por tanto, que al agresor le mueva el instinto sexual con la intención de obtener cierta satisfacción de esta misma índole, aunque no lo haya conseguido. Además el acto sexual en sí mismo considerado, debe constituir un acto atentatorio contra la indemnidad sexual del menor independientemente del 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro, que puede encontrarse dentro de las motivaciones del autor, pero no integra el elemento subjetivo del tipo. Lo que debe atenderse es a la indemnidad de la víctima en este caso, de las menores.

Analizando la prueba practicada en el acto del juicio, se pone de manifiesto, que el acusado, negó su responsabilidad en los hechos enjuiciados, diciendo que todo se debió a que la menor se agachó y resbaló al encender el ordenador porque él no sabía hacerlo, admitió que la niña lloró y empezó a llamar a su madre, y que tenía su pene por fuera del pantalón. La niña en su exploración que se efectuó en el Juzgado de Instrucción, y que todas las partes admitieron su validez como prueba preconstituida, se reprodujo en el acto del juicio, manifestando la menor, que el acusado que estaba muy pegado a la mesa le pidió ayuda, se sentó a su lado y le cogió una mano y se la iba a poner en sus partes, y casi le toca. La testifical de la madre de la menor, Rebeca , dijo que conocía al acusado de haber estado en otras ocasiones y eso que ella se ocupaba del locutorio de manera ocasional, cuando su marido no estaba, que vio a su hija que se levantó aterrorizada, diciendo que el acusado está loco, y diciendo que le había puesto la mano en sus partes, todos los demás testigos Trinidad y los policías municipales con nº NUM005 y NUM006 , vieron que el acusado llevaba la bragueta abierta, haciendo lo agentes una detallada descripción que el cierre era de botones y no llevaba abrochado ni tan siquiera el botón de la cintura, añadiendo la última de los agentes, que no llevaba ropa interior, teniéndose que sujetar los pantalones con una mano para que no se cayeran. Por la defensa se manifestó que el hecho de que no huyera, equivalía a su inocencia, no obstante ante la rotundidad de las pruebas en contrario, este hecho que resulta cierto, en cuanto que no se fue muy lejos, resulta equívoco, sin poder obtener una conclusión lógica, salvo la que le pudiera liberar de responsabilidad.

De las citadas pruebas se deduce que el acusado se encontraba preparado, muy pegado a la mesa y probablemente con su miembro sexual a la intemperie, que llamó a la niña, que contaba con 9 años de edad, pretextando necesitar ayuda, cuando ya había estado varias veces en los ordenadores del locutorio, y aprovechándose de que la niña se había sentado a su lado, le cogió la mano con la clara intención de que le tocara su pene, y satisfacer de esta manera su deseo sexual, pero la menor reaccionó rápidamente saliendo rápidamente, pidiendo auxilio a su madre. En conclusión el acusado con ánimo libidinoso, pretendió que la niña le tocara su pene, queriendo involucrar a la menor de 9 años en un acto de evidente contenido sexual, que no llegó a consumarse porque la reacción rápida y sin titubeos de la niña lo impidió, yéndose rápidamente a buscar la protección de su madre.

Por tanto el acusado no logró su objetivo, quedando en grado de ejecución en tentativa en aplicación del artículo 16 del Código Penal, que exige como elementos definidores, la voluntad del autor de realizar el delito y el dolo como elemento subjetivo, que se haya dado principio a su ejecución directamente, manifestada por actos exteriores y que el resultado delictivo no se haya logrado por causa independiente del comportamiento del sujeto activo. ( STS 357/04, 19-3). Lo esencial en la tentativa es que se exprese una voluntad del autor al derecho y la acción ha de mostrarse como peligrosa, cabe fundamentar la tentativa en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto. ( STS 77/07,7-2). Y dentro del desarrollo de la ejecución delictiva, cabe distinguir, uno que el autor no ha dado término todavía a su plan (inacabada) y otro en el que ha realizado todo cuanto se requiere según su plan para su consumación (acabada), pero el resultado no se produce por causa independiente a su voluntad ( STS254/99, 23.2; 1788/99, 20-12; 166/04, 16-2; 79/09, 10-2).



SEGUNDO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En efecto, no se solicita por ninguna de las partes circunstancia atenuante o agravante de la conducta de acusado y se estima que no hay prueba de la posible concurrencia de ninguna de ellas. El procedimiento no ha sufrido paralizaciones reseñables.



TERCERO.- Se estima por esta Sala que procede imponer al acusado la pena de UN AÑO de prisión, que se impone en un grado inferior a la señalada para el delito, en aplicación del artículo 62 del Código Penal, en atención que el grado de ejecución es de tentativa. En atención que se trata de una tentativa acabada y la edad de 9 años que tenía la menor, víctima del delito. Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; también procede imponer la pena de accesoria de prohibición de aproximarse a su domicilio, centro escolar o cualquier otro lugar donde se encuentre a una distancia no inferior a 500 m. y comunicarse con la menor Francisca , durante tres años, en aplicación del artículo 57 y al amparo del artículo 192 y 106.1 e) y f) y j) del citado Código, el sometimiento a libertad vigilada, con obligación de participar en programas de educación sexual durante 2 años y seis meses.



CUARTO.- Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, y están obligados a reparar el daño causado, indemnizando los perjuicios materiales y morales ( artículo 109, 110-3 y 113 del Código Penal). En el presente caso, el acusado Baltasar , deberá indemnizar a Rebeca , en representación de su hija menor de edad Francisca . en la suma de 2.000 € por daño moral.



QUINTO.- En aplicación del artículo 123 del Código Penal, las costas se entienden impuestas a toda persona responsable de un delito.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Baltasar como autor de un delito de abusos sexuales a una menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; también procede imponer la pena de accesoria de prohibición de aproximarse a su domicilio, centro escolar o cualquier otro lugar donde se encuentre a una distancia no inferior a 500 m. y comunicarse con la menor Francisca , durante TRES AÑOS, y el sometimiento a libertad vigilada, con obligación de participar en programas de educación sexual durante DOS AÑOS Y SEIS MESES.

El acusado deberá indemnizar a Rebeca en representación de su hija menor de edad Francisca ., la cantidad de DOS MIL EUROS (2.000 €), en concepto de daño moral. Con imposición del pago de COSTAS.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública el día ___________________, asistida de mi la Letrada de la Admón. de Justicia. Doy fe.