Sentencia Penal Nº 104/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 281/2020 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00104/2020
-
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Correo electrónico: seccion2.ap.ourense@xustiza.gal
Equipo/usuario: OV
Modelo: 213100
N.I.G.: 32054 43 2 2017 0005002
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000281 /2020
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000053 /2019
Delito: AMENAZAS (TODOS LOS SUPUESTOS NO CONDICIONALES)
Recurrente: Imanol
Procurador/a: D/Dª MARÍA GONZÁLEZ NESPEREIRA
Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO SOMOZA BLANCO
Recurrido: Carolina , Celestina , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª LUCIA SACO RODRIGUEZ, ,
Abogado/a: D/Dª LEOPOLDO JOSE CADAYA VIDAL, ,
SENTENCIA Nº 104/2020
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO
Magistrados/as
D./DÑA.ANA-MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE y

D. MANUEL CID MANZANO
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En OURENSE, a veinticuatro de julio de dos mil veinte.
VISTO, por esta SECCIÓN SEGUNDA de esta Audiencia Provincial, Sala 1, en la causa arriba referenciada, Rollo
de apelación núm. 281-2020, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González Nespereira,
en representación de D. Imanol asistido del Letrado Sr. Somoza Blanco, contra la Sentencia dictada en el
procedimiento PA 053/2019 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ourense; habiendo sido partes en él, como
apelante el mencionado, acusado, y como apelados el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es
propia, Dª. Carolina y Dña. Celestina representadas por la Procuradora Sra. Saco Rodríguez y asistidas del
Letrado Sr. Cadaya Vidal, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO PIÑA ALONSO. Sobre
amenazas.

Antecedentes

PRIMERO - En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 14 de octubre de 2019, cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: ' Fallo Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Imanol , como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas del art. 169.2 C.P , concurriendo la atenuante analógica de anomalía psíquica del art. 21.7 en relación con los artículos 21.1 y 20.1 del C.P , a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, se impone al acusado una medida de libertad vigilada consistente en la obligación de seguir un tratamiento médico externo adecuado a la anomalía psíquica que padece durante un plazo máximo de 1 año, así como la pena de prohibición de aproximarse a menos de 100 metros de Carolina , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre, así como comunicar con ella o contactar con la misma por cualquier medio.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado, Imanol , de los delitos de acoso y robo con fuerza que se le imputaban.

Se impone al condenado el pago de un tercio de las costas procesales'.

Y como HECHOS PROBADOS expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'El acusado, Imanol , mayor de edad y sin antecedentes penales, el 9 de octubre de 2.017, sobre las 09:45 horas, se personó en la farmacia propiedad de Carolina , sita en A Peroxa, preguntando por ésta y cuando la misma se personó, al ser avisada por un empleado, el acusado le dijo que tenían que hablar, que tuviera cuidado. A continuación, con ánimo de perturbar su tranquilidad, procedió a sacar un cuchillo de unos 30 cms de hoja y un martillo, poniéndolos sobre el mostrador al tiempo que le decía a Carolina : 'que sepas que aquí va a pasar algo', cogiendo a continuación el cuchillo y tras esgrimirlo hacia Carolina , manifestó: 'esto es para ti o para mí'. Seguidamente se lo acercó a su propio estómago, lo cogió por el filo y lo rompió, permaneciendo con tal comportamiento durante media hora en el lugar.

No ha podido probarse que el acusado de forma frecuente se persone en la farmacia, llame a la misma para hablar con Carolina , así como al telefonillo de la vivienda de ésta. Tampoco ha podido probarse que se hubiese personado en el colegio de sus nietos.

El acusado padece un trastorno de ideas delirantes, lo cual si bien no afecta a su capacidad intelectiva, sí afecta a su capacidad volitiva, estando la misma discretamente afectada'.



SEGUNDO - Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO - Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentaron escritos de impugnación por el MINISTERIO FISCAL y Carolina y Celestina , en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO - Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Ilmo.

Magistrado-Ponente para resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida, los cuales se tienen por reproducidos a mayor brevedad.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO - Objeto del recurso.

i. En los autos de referencia se dicta Sentencia en fecha 14 de octubre de 2019 en la cual se condena a D. Imanol como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas indicando en la sentencia 'consideramos ajustada a derecho la calificación del Ministerio Fiscal por delito de amenazas, en primer lugar, porque ya sólo la acción de exhibir un cuchillo y un martillo, llegando el acusado a romper el primero de aquellos instrumentos, es más que suficiente para considerar lesionado el bien jurídico protegido por este tipo penal, cual es el derecho al sosiego y tranquilidad personal en el desarrollo de la vida ordinaria; más aún, se entiende lesionado este bien jurídico, al acompañar el acusado este gesto de expresiones tales como 'esto es para ti o para mí', 'esta sonrisa es la que se me va a quedar a mí', 'esto se arregla con un secuestro'. Por otro lado, es evidente que estamos ante amenazas que deben ser calificadas como graves, pues así deben ser consideras aquellas que van acompañadas de una exhibición de armas, más aún, en este caso, en que el acusado llega a romper una de ellas, gesto este que claramente buscaba agravar aún más la intimidación ejercida. Adviértase además que la gravedad ha de valorarse desde un punto de vista objetivo, es decir, no en función de cómo lo perciba el sujeto pasivo de la misma, pues, no puede establecerse esa calificación en función de la mayor o menor valentía del sujeto que la percibe. Pues bien, las amenazas vertidas por el acusado reúnen a nuestro juicio las notas de 'graves, serias y creíbles por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado' exigidas por la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2005), especialmente por el hecho de que fueron acompañadas de una escenificación de lo que podría llegar a hacer el acusado (al romper una de ellas), lo que evidencia claramente la gravedad de su comportamiento.'.

ii. Se interpone recurso de apelación en fecha 25 de noviembre de 2019 por la representación procesal de D.

Imanol contra la sentencia referenciada alegando 'Error en la valoración de la prueba. Error en la aplicación normativa. ' y señalando '.La pretendida víctima, como se ve en la grabación una mujer con carácter fuerte, acostumbrada a tratar con personas de todo tipo, no puede decirse que se haya creído seriamente que el acusado fuera a causarle algún día tipo de mal a su persona. El acusado no profirió ninguna expresión del tipo te voy a matar, o lesionar, o similares, de hecho, según el testigo aportado por la acusación, después de romper el cuchillo, la cosa se relajó (minuto 29:39 de la grabación) e indica que siguieron hablando, con el cuchillo ya guardado en el bolso (minuto 32:15 de la grabación) y que incluso entró gente a la que el testigo atendió. Es decir, de haber existido algún tipo de amenaza, en todo caso implícitamente, dado que no se profirió expresión amenazante alguna, la misma se diluyó en los actos inmediatamente posteriores, hasta tal punto que el empleado dejado de prestar atención al acusado para atender a los clientes que entraron en la farmacia'.

Como segundo motivo de alegación señala 'error en la aplicación normativa. Error en la aplicación de los arts.

20, 21, 104, 105 y 106 del CP', indicando 'sólo se puede acordar una medida de libertad vigilada del tipo que se acuerda, para los casos en que se haya apreciado la existencia de una eximente incompleta, sin que ello haya ocurrido en el presente caso. Además la duración no puede superar a la de la condena, estableciendo SSª un plazo de 1 año de duración, cuando la pena de prisión acordada es de 6 meses.

Por tanto, no procede la imposición de medida de libertad vigilada sino se aprecia la eximente, ya sea completa o incompleta' Frente a dicho recurso muestra su oposición el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO - Error en la valoración probatoria, error en la aplicación normativa.

i. El recurso que se somete a la consideración de este Tribunal se fundamenta en un supuesto error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia.

Como ya hemos dicho en otras resoluciones, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 16/2/1989, 3/10/1989 , 28/11 de 1989 y 4 de julio de 1989 , por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación conjunta de error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de pruebas de cargo y lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma regular en la acepción procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente.

Ello no obstante, y con objeto de evitar cualquier tipo de indefensión a la parte y dando respuesta a la supuesta falta de prueba, se debe significar que contrariamente a lo indicado en el recurso, existe prueba suficiente que acredita la comisión por parte de del delito de amenazas.

ii. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

iii. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente de la que es ejemplo la sentencia 30 septiembre del 2011, en la interpretación del artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el juez de instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de la arbitrariedad, y que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción el respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración, y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba se debe concretar la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica, y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe el imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( STS 1 marzo 1993 , 29 enero 1990 ).

iv. La conducta del acusado, recogida en los hechos probados, ha sido acreditada a través de la prueba recogida en el Plenario, tanto a través de la declaración de la víctima, como de la empleada de la farmacia.

Los hechos en sí mismos son acreditativos de una situación extrema de violencia con un evidente contenido intimidatorio, como así se desprende de la presencia del acusado en la Farmacia portando un cuchillo de grandes dimensiones y manifestando 'que tuviera cuidado' y 'que aquí iba a pasar algo'.

No se puede derivar la falta de peligrosidad de la conducta del acusado por la tranquilidad en la respuesta de la víctima, pues la amenaza fue realizada, se encontraba persistente, y dependía de la exclusiva voluntad del acusado, sin que se pueda deducir que por si no causo temor en la denunciante, quien denuncia estos hechos, reiterados, y desde luego, con evidente carácter intimidador.



TERCERO - Imposición de medida de seguridad con atenuante analógica.

i. Cuestiona el recurrente la imposición de la medida de seguridad con una atenuante analógica, entendiendo que la dicción literal de los arts. 101 y 104 de la LECr reserva la imposición de este tipo de medidas a aquellos supuestos en los cuales se ha acogido la existencia de una eximente completa o incompleta, lo que no se produce en el caso de autos.

Frente a lo sostenido por el recurrente, la jurisprudencia ha venido acogiendo la aplicación de medidas de seguridad en supuestos de atenuante analógica, como así lo hace la STS 579/2005, 5 de Mayo de 2005 o las anteriores 380/2002 de 28 de febrero, 201/2001 de 6 de marzo, o 628/2000 de 11 de abril, que acogieron la imposición de medidas de seguridad en supuestos de aplicación de atenuantes. La primera de las sentencias citadas, 5 de mayo de 2005, de la que es ponente Colmenero, señala 'ha de decirse que el artículo 104 no prevé la sustitución de la pena por la medida de seguridad, sino la imposición de una medida 'además de la pena correspondiente', si bien el sistema vicarial regulado en el artículo 99 puede producir en determinadas circunstancias efectos similares.

En el hecho probado se recoge que el recurrente era, parece que al tiempo de los hechos, consumidor de opiáceos con una antigüedad de unos cinco años aproximadamente. En la fundamentación jurídica, Fundamento de derecho cuarto, se recoge expresamente su petición de sustitución de la pena por un internamiento en el caso de que se aprecie la atenuante antes mencionada. En el fundamento quinto descarta motivadamente la apreciación de la eximente y atenuante postuladas por la defensa, y en el siguiente, entiende que es procedente apreciar la atenuante por analogía del artículo 21.6ª 'en base a los mencionados informes que avalan un consumo más que de fin de semana por parte de Jesús Carlos de opiáceos...'.

Por lo tanto, aunque la sentencia no sea suficientemente explícita en este punto, debe entenderse que la atenuante analógica se relaciona con la 21.1ª y a su vez con la 20.1ª o 2ª, y, en cualquiera de los casos, a causa del consumo de drogas. Como señala el Ministerio Fiscal en su informe, algunas sentencias de esta Sala han entendido que cabe la posibilidad de imponer alguna medida de seguridad en casos de grave adicción ( STS nº 2037/2001, de 26 de octubre; STS nº 1332/2002, de 15 de julio), lo cual ya había establecido la jurisprudencia anterior al Código de 1995 en relación con la atenuante analógica del antiguo artículo 9.10 en relación con los artículos 9.1 y 8.1 del Código de 1973, ( STS de 13 de setiembre de 1990 y STS nº 1755/1993, de 15 de setiembre)'.

Por lo tanto, no puede descartarse la posibilidad de establecer alguna medida de seguridad.



CUARTO - Las costas procesales devengadas han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe por parte del apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Imanol contra la sentencia que dictó el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ourense con fecha 14 de octubre de 2019 en los autos de Procedimiento Abreviado número 53-2019, la cual confirmamos en su integridad. Todo ello sin efectuar declaración en cuanto a las costas.

Esta resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de Casación que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 der la LECrm.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Firme la resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.