Sentencia Penal Nº 104/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 351/2019 de 03 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2019/0160668

ProcedimientoRecurso de Apelación 351/2019 SECCIÓN PRIMERA

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Florentino

PROCURADOR D./Dña. JOSE ANDRES CAYUELA CASTILLEJO

D./Dña. Gerardo

PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 104/2020

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS. SRES MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE

En Madrid, a tres de abril de dos mil veinte

Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RPL 251/2019 (ASUNTO PENAL 351/2019), correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 1014/2019, procedente de la Sección nº 5 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo partes apelantes el procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO, en nombre y representación de Gerardo, asistido por la letrada D.ª Mª PILAR LOZANO LUCAS y el procurador D. JOSÉ ANDRÉS CAYUELA CASTILLEJO, en nombre y representación de Florentino y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 5 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 10 de julio de 2019, en autos PA nº 1014/2019, con el siguiente fallo: ' QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Florentino y Gerardo, como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y de los demás efectos aprehendidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.'

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO, en nombre y representación de Gerardo, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

Asimismo, por el procurador D. JOSÉ ANDRÉS CAYUELA CASTILLEJO, en nombre y representación de Florentino, se interpuso recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº RPL 251/2019 (ASUNTO PENAL 351/2019) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.

SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSde la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'En el presente procedimiento, han sido acusados Florentino y su padre, Gerardo, ambos mayores de edad y en situación de libertad provisional por estas actuaciones, sin antecedentes penales el primero y con antecedentes penales cancelados el segundo.

El 7 de octubre de 2017, las autoridades de los Estados Unidos de América detectaron en una inspección en la Aduana de Memphis (Estado de Tennessee), un paquete de la empresa 'FedEx', nº NUM000, procedente de Méjico, con un peso bruto de 1,45 kilogramos, en el que se describía la mercancía como 'vajilla de cerámica', que tenía como destino España y que, tras ser inspeccionado con rayos X, se comprobó que contenía una sustancia que dio resultado positivo a la cocaína en el test aplicado.

En el paquete figuraba como remitente Marcos, con domicilio en Rtno NUM001 de DIRECCION000 nº NUM002, Col jardín Balbuen, Venusiano Carranza MX DF 15900, teléfono NUM003, y como destinatario Raúl, con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM004, de la localidad de Boadilla del Monte, teléfono NUM005.

Las autoridades de los Estados Unidos interesaron la cooperación de las autoridades españolas para la investigación de los hechos y, a solicitud del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil de Madrid, el Juzgado de Instrucción nº 4 de esta capital autorizó en fecha 24 de octubre de 2017 la recogida, apertura, retirada del narcótico y posterior entrega vigilada del paquete a su destinatario, así como la intervención y observación del teléfono móvil nº NUM005.

En la mañana del 31 de octubre de 2017, el paquete llegó al Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía aérea 'IBERIA' nº NUM006, procedente de Memphis, con escala en Miami, y fue entregado a los agentes de la Guardia Civil, que lo llevaron a sus dependencias del aeropuerto, donde procedieron a su apertura, judicialmente autorizada, y localizaron una caja de cartón, entre cuyas paredes, de manera oculta, había doce planchas, con un peso bruto de 481 gramos, que contenían una sustancia que dio positivo a la cocaína en la prueba de droga test realizada.

Los investigadores encargaron a la empresa de reparto 'TNT' la entrega del paquete, a lo que se procedió a las 13:40 horas de ese mismo día 31 de octubre, en el inmueble de la C/ DIRECCION001 de Boadilla del Monte, donde no residía nadie que se llamara Raúl, pero el acusado, Florentino, recepcionó y se hizo cargo del envío, como conserje del inmueble, siendo el número de su teléfono móvil el mismo que figuraba en el paquete, NUM005.

Florentino y su padre, Gerardo, se habían concertado con los remitentes del paquete para la recepción del envío, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito.

Las doce planchas contenían una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína: 80,370 gramos, con una riqueza media del 52,7%, y 319,040 gramos, con una riqueza media del 53,5%, en total 213,03 gramos de cocaína pura.

La sustancia estaba destinada ser difundida entre terceras personas y su valor en el mercado ilícito era de 29.273 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 5 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 10 de julio de 2019, por la que se condena a Florentino y a Gerardo, como autores responsables criminalmente de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368. 1, inciso primero, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno, de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 euros, con la pertinente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días y pago de costas procesales.

Se acuerda, asimismo, el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y de los demás efectos intervenidos.

TERCERO.-Examinadas las alegaciones de las partes apelantes y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar los recursos formulados y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos no han quedado desvirtuados.

Ambos recursos van a alegar como motivos, la vulneración del principio de presunción de inocencia, relacionado con el resultado de la prueba practicada, dado que la prueba practicada no desvirtúa el mismo.

En relación a este motivo de impugnación, error en la valoración de la prueba, con carácter previo y general a los recursos de apelación planteados, y a los efectos de la valoración de la prueba practicada, hay que referirse al alcance del recurso de apelación en esta instancia.

Tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'

En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978 dice: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).'

Dicho criterio es mantenido en reiteradas resoluciones de esta Sala, por ejemplo, de 18-6-2019, 3-7-2019 y 17-1-2020.

CUARTO.-RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR EL PROCURADOR D. JOSÉ ANDRÉS CAYUELA CASTILLEJO, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE Florentino.

El recurso plantea los siguientes motivos:

1º. VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES ( ART. 18 Y 24.2 CE ; ART. 5.4 Y 11 LOPJ ).

Considera la parte recurrente, que la sentencia de instancia infringe el citado precepto ( art- 18CE) y los demás relacionados, al haberse unido a las actuaciones, de manera indebida, las transcripciones de conversaciones, sin las debidas garantías y al haberse tenido en cuenta en la instrucción y enjuiciamiento dichas transcripciones.

El motivo, así planteado, debe ser desestimado con base en las acertadas razones que expone el tribunal a quo.

La sentencia da cumplida respuesta a la cuestión, ya planteada en la instancia, señalando que la prueba viene constituida por las grabaciones en sí y no por las transcripciones, que tan solo es un instrumento 'ordenadas a un mejor confort y economía procesal'. El tribunal de instancia oyó las grabaciones en la vista, por lo que adquirió pleno conocimiento de su contenido con inmediación.

En cualquier caso, el recurso no formula tacha alguna de legalidad de la intervención telefónica en sí, acordada judicialmente.

A la doctrina que cita la sentencia de instancia, cabe añadir la STS. 209/2013, de 6 de marzo: 'Tiene declarado esta Sala Segunda que las transcripciones de las cintas, ya sean totales o fragmentarias, estén o no efectuadas por la policía y se hayan o no cotejado con las cintas, no se integran el ámbito de protección constitucional, pues la prueba está constituida en las propias conversaciones grabadas, y su transcripción es un simple medio auxiliar contingente, por tanto los errores que se hayan cometido carecen de relevancia legal (cfr SSTS 538/2001, 30 de marzo y 1954/2000, 1 de marzo ).

De ahí que esas escuchas, debidamente autorizadas, sometidas a control judicial e inspiradas en los principios de necesidad, excepcionalidad y proporcionalidad, serán susceptibles de valoración jurisdiccional siempre que puedan convertirse en verdadera prueba. En efecto, las SSTS 363/2008, 23 de junio , 1778/2001, 3 de octubre y 807/2001, 11 de mayo, recuerdan que el contenido de esas escuchas, como medio de prueba plena en el juicio deberá ser introducido en el mismo regularmente, bien mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba, mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas, criterio también reiterado en las SSTS 1070/2003, 22 de julio y 112/2002, 17 de junio .'

No resulta ocioso, por la exhaustividad de que hacen gala y el refrendo jurisprudencial que las acompañan, referirnos a la Circular 1/2013, de 11 de enero, de la Fiscalía General del Estado, sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas, que, entre otros muchos aspectos, trata el tema de la transcripción de las conversaciones telefónicas.

La Circular establece los siguientes criterios: 'El análisis del valor de las transcripciones y de los efectos de su omisión o de su incorrecta elaboración o aportación debe partir de una premisa: ninguna norma exige que la transcripción total o parcial haya de hacerse, siendo más una posibilidad que una exigencia ( STS nº 972/2010, de 29 de septiembre). Tampoco existe ningún precepto que exija la transcripción de los pasajes más relevantes.

Las transcripciones 'solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta' ( STS nº 940/2011, de 27 de septiembre).

El material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir un más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo, por lo tanto, es que las cintas originales estén a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial.

Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe pública del Secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo ( SSTS nº 1044/2011, de 11 de octubre y 515/2006 de 4 de abril).

Suele ser queja frecuente la de que la transcripción y selección de las conversaciones de mayor interés se ha realizado por la policía. Para el TS esta circunstancia se considera irrelevante porque lo esencial es que las partes hayan tenido acceso a las cintas originales y hayan podido proponer la audición de aquellas que consideraran necesarias para comprobar su tesis ( STS nº 94/2006, de 10 de febrero). No constituye irregularidad alguna que la Policía proceda a transcribir los pasajes que considere de mayor interés para poner de relieve al Juez de instrucción el estado de la investigación, siempre que se proceda a la entrega de las cintas originales con la finalidad de permitir a la defensa solicitar su audición en el plenario, no solo con la finalidad de comprobar directamente la coincidencia entre lo transcrito y el contenido exacto de las conversaciones, sino también con el objeto de introducir en el plenario otros aspectos de las conversaciones que pudieran resultar de interés para una mejor valoración del referido elemento probatorio ( SSTS nº 14/2008, de 18 de enero, 1393/2000, de 19 septiembre).

La transcripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral en caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa ( SSTS nº 140/2009, de 28 de enero; nº 40/2009, de 28 de enero). Por ello se admite expresamente que la trascripción mecanográfica sea efectuada ya por la policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta trascripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad en la sede judicial y a disposición de las partes ( STS nº 1954/2000, de 1 de marzo).

Si las partes renuncian a la audición de las cintas o a la lectura de las transcripciones en el juicio oral, tal renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducida en el plenario. Tal estrategia es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el art. 11.2 de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso.

La impugnación de las transcripciones cede ante la directa audición en el plenario ( STS nº 277/2010, de 26 de febrero). En efecto, unidas a la causa las cintas originales, debe precisarse que su audición directa en el juicio, que es la forma en la que habitualmente deberá practicarse esta prueba, permite subsanar las irregularidades que pudieran haberse cometido en relación con las trascripciones, con su cotejo o en la audición realizada en la fase de instrucción ( STS nº 412/2006, de 6 de abril).

Los requisitos de legalidad ordinaria, relativos al protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso son los siguientes: 1) La aportación de las cintas. 2) La transcripción mecanográfica de las mismas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas. 3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales. 4) La disponibilidad de este material para las partes. 5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional ( STS nº 77/2007, de 7 de febrero).'

En consecuencia, por todo lo expuesto, procede desestimar el primer motivo analizado, al haber seguido el Tribunal a quo, cabalmente, los citados criterios de valoración , por sí, de las grabaciones incorporadas a la causa.

2º. INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL ( ART. 24.2CE ) PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

A juicio de la parte apelante, no existe prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia

Aun cuando se dieran por válidas las conversaciones, las pruebas practicadas no son concluyentes. No es suficiente que en el paquete que contenía la sustancia estupefaciente, figurara su número de teléfono, ya que no era su número personal, si no el del trabajo

El acusado se limitó a 'hacerse cargo' del paquete, en su calidad de conserje, sin que haya ningún otro dato que indique que el paquete era suyo. Entre sus funciones como conserje estaba la de recoger paquetes dirigidos a los vecinos.

El motivo debe seguir igual suerte desestimatoria.

Por una parte, existe prueba de cargo y cabe decir que contundente, y así lo ha valorado y establecido el tribunal a quo, que relaciona directamente el paquete de droga recibido con el recurrente.

Sin duda el motivo es tributarios del éxito, que en este caso no se da, de la estimación del motivo precedente.

Por otra parte, poco más podemos decir que, recoger, lo que el propio tribunal de instancia señala en su resolución: 'carece de sentido que Florentino aceptara recibir sin objeción un paquete remitido desde Méjico (México) a nombre de una persona que no residía en la comunidad en la que trabajaba como conserje y en el que figuraba su número de teléfono móvil como el del destinatario, lo que permite establecer una relación directa entre el citado acusado y el envío que contenía la droga.'

La justificación que da en el recurso la parte es claramente insuficiente, desde el momento en que viene a quedarse en una especie de negación de los hechos declarados probados.

Lo cierto es que la Sala de instancia, de forma razonada y razonable, ha alcanzado la convicción de que el paquete iba dirigido, con la adopción de alguna medida de seguridad, al acusado, y en consecuencia incurre en la responsabilidad típica del delito por el que viene condenado, siendo el transporte por la vía utilizada, una de las modalidades de favorecimiento del tráfico ilícito de estupefacientes.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación formulado.

QUINTO.-RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR el procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO, en nombre y representación de Gerardo.

El recurso plantea un único motivo VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA 8 ART. 24 CE )

A tenor de la prueba practicada, señala el recurrente, carece de toda base razonable la condena impuesta. La prueba practicada no desvirtúa la presunción de inocencia del recurrente, ya que ni documental ni testificalmente se ha podido acreditar sin ningún género de dudas, la participación del recurrente.

El acusado no era el destinatario del paquete, no facilitó los datos de entrega (destinatario y dirección), no participó en la recepción del paquete, no tenía contacto con laboratorios para procesar sustancias estupefacientes. En definitiva, no realizó ninguna conducta típica del art. 368 CP.

El supuesto conocimiento que le atribuye el tribunal ('incidencias en la remisión') no implica participación. Aunque existiera conocimiento, no existiría obligación de denunciar, dada su relación paterno filial.

Tan solo estaríamos ante un único indicio, apunta el motivo, que no es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

No deja de señalar, por otra parte, que la interpretación de los funcionarios actuantes de las conversaciones, es solo una opinión profesional.

Examinada la prueba practicada, esta Sala considera correcta la inferencia que hace el tribunal a quo, para afirmar que el recurrente, en connivencia con el otro acusado, que recordemos es su hijo, está relacionado con la labor de introducir el paquete conteniendo droga en España.

El motivo se articula sobre una serie de afirmaciones: 'El acusado no era el destinatario del paquete, no facilitó los datos de entrega (destinatario y dirección), no participó en la recepción del paquete, no tenía contacto con laboratorios para procesar sustancias estupefacientes.', que aun cuando fueran ciertas -efectivamente el destinatario que aparecía en el paquete no era él, sino su hijo o que el receptor fue éste--, y aun cuando no fuera quien contactara con el proveedor extranjero, lo cierto es que de la prueba practicada se colige una participación activa en la comisión del delito, de la que deriva la responsabilidad penal que se le imputa.

Ciertamente la prueba que permite vincularle con el paquete de droga y con el receptor de la misma, son las intervenciones telefónicas, judicialmente autorizadas, de las que se hace eco y transcribe en concreto la sentencia de instancia.

El tribunal de instancia, como hemos expuesto a lo largo de esta resolución, oyó las grabaciones directamente, por lo que la convicción que alcanza no es fruto de la interpretación de los funcionarios actuantes de las conversaciones, que el recurrente minusvalora como solo una opinión profesional, sino fruto de la inmediación y puesta en relación con el resto de la prueba practicada.

Las expresiones utilizadas en las conversaciones interceptadas, que se transcriben en la resolución de instancia, no son propias de una conversación abierta, normal y coherente entre un padre y un hijo, máxime tratándose de la recepción de un paquete de vajilla. Por el contrario, alcanza plena claridad si la relacionamos con la comisión de un delito de tráfico de drogas, en el que se busca utilizar un lenguaje, más o menos encriptado, para no ser detectados por la Policía.

Las conversaciones intervenidas ponen de evidencia, conforme a un juicio inductivo sencillo, que la relación del recurrente con su hijo y el paquete de droga que esperaban recibir, iba más allá del mero atípico conocimiento de la actividad delictiva de su hijo, sino que revelan un conocimiento propio del recurrente del contenido -ilícito-del paquete que iba a recibir su hijo, de la preocupación de ambos por las incidencias que se estaban produciendo en la recepción del envío. No es un problema de la no obligación de declarar contra los intereses de su hijo, sino de que el propio recurrente es copartícipe en la comisión del delito, de donde deriva, como indicábamos su propia responsabilidad por la que ha sido condenado.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso examinado.

SEXTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO, en nombre y representación de Gerardo y por el procurador D. JOSÉ ANDRÉS CAYUELA CASTILLEJO, en nombre y representación de Florentino, frente a la sentencia de fecha 10 de julio de 2019, dictada por la Sección nº 5 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado nº 1014/2019, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la L.E.Crim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la L.E.Crim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admon. Judicial, doy fe.

En Madrid, a tres de abril de dos mil veinte.

LA LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA