Sentencia Penal Nº 104/2021, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 72/2021 de 14 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00104/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA

Teléfono: 969224118

Correo electrónico:

Equipo/usuario: HMC

Modelo: 213100

N.I.G.: 16078 41 2 2019 0003731

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000072 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CUENCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000064 /2021

Delito: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD

Recurrente: Belarmino, Bernardino , Calixto , Celestino

Procurador/a: D/Dª SUSANA MELERO DE LA OSA, JOSE VICENTE MARCILLA LOPEZ , OLGA RECUENCO GARCES , OLGA RECUENCO GARCES

Abogado/a: D/Dª ADRIAN RUIZ IGLESIAS, JOSE MARIA GOMEZ RODRIGUEZ , MARIA MILAGROS VERGARA MEDINA , MARIA MILAGROS VERGARA MEDINA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Penal nº. 72/2021

Juicio oral nº. 64/2021

Juzgado de lo Penal número 2 de Cuenca

ILMOS SRES.:

PRESIDENTE:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla

MAGISTRADOS:

Dª. Silvia Abella Maeso (ponente)

D. Javier Martín Mesonero

SENTENCIA Nº 104/2021

En Cuenca, a catorce de julio de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos nº. 64/2021 ( dimanantes de Procedimiento Abreviado nº. 60/2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 3 de Cuenca), procedentes del Juzgado de lo Penal nº. 2 de esta Capital y en virtud de recurso de apelación interpuesto por los acusados Belarmino, representado por la Procuradora de los Tribunales, Doña Susana Melero de la Osa, y asistido por el letrado Don Adrián Ruiz Iglesias, Bernardino, representado por el procurador don José Vicente Marcilla y asistido por el letrado Don José María Gómez Rodríguez, y Calixto y Celestino, ambos representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Olga Recuenco Garcés y dirigidos por el Letrado Sr. Vergara Medina, contra la sentencia dictada por dicho Juzgado de lo Penal en fecha 6 de mayo de 2021, y siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Silvia Abella Maeso.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Penal número 2 de Cuenca se dictó sentencia en fecha 6 de mayo de 2021 en la que se declaran los siguientes hechos probados:

Primero.- Se considera probado y así se declara que el día 11 de octubre de 2019 se estableció por parte del Cuerpo de Policía Nacional de Cuenca un dispositivo en la Sierra de Cuenca para la localización de una zona de cultivo de marihuana explorando grandes zonas de terreno y dando como resultado la localización de la misma en una zona de difícil acceso.

Sobre las 7.30 horas del día 12 de octubre de 2019, funcionarios adscritos a la Brigada provincial de Policía Judicial de Cuenca procedieron a una inspección más minuciosa de dicha zona dando como resultado la observación de una Proción de terreno completamente vallado en todo su perímetro, de una hectárea aproximadamente, totalmente desbrozado y con el terreno nivelado, donde se identificaron pocetas de cultivo con restos de tallos vegetales de lo que parecía ser plantas de marihuana, una zona de estanque y un sistema de riego en el suelo. Anexa a esta primera de las finca cultivadas, de œ o una hectárea de extensión aproximadamente, se localizó un recinto junto a la valla que la circundaba, de manera totalmente mimetizada con el pinar, donde se apreciaban varias estructuras, una de ellas cubierta por un toldo plástico de color verde de unos diez metros cuadrados en cuyo interior se encontró gran cantidad de víveres y efectos asociados a una subsistencia alimenticia y de mantenimiento básico, con zona de fregado, bombonas de butano, calderos y multitud de efectos; próxima a esta instalación se encontraron dos casetas de montaña, junto con diversos restos de comida, prenda de ropa, plásticos, herramientas y material agrícola (sacos, pulverizadores, envases, soporte de planteles, tuberías, etc.).

Durante esta inspección se localizó, en las inmediaciones de esta zona, a Calixto, nacido en Albania, el NUM000/1991, con pasaporte número NUM001, con residencia legal en España, sin antecedentes penales y en situación de prisión preventiva por eta causa desde el 15 de octubre de 2019, y a Celestino, nacido en Albania, el NUM002/1988,con pasaporte número NUM003 y con residencia legal en España, sin antecedentes penales y en situación de prisión preventiva por esta causa desde el 15 de octubre de 2019.

A unos doscientos cincuenta metros de esta área, se localizó una segunda finca, con idénticas características que la primera, con todo su perímetro vallado con tela metálica totalmente nivelado, con un pequeño estanque a mayor altura, sistema de tuberías de riego y sin restos propios de la frondosidad vegetal que lo rodeaba. Dicha parcela sí estaba cultivada, identificándose gran cantidad de plantas de marihuana de un metro y medio de altura y en cantidad de unos quinientos o seiscientos ejemplares aproximadamente. Junto a las parcelas labradas se localizaban puntos de pernocta y residencia estando estas zonas a modo de campamentos ocultos en las áreas boscosas y de difícil localización.

A una distancia de otros ciento cincuenta metros, aproximadamente, se localizó una tercera área cultivada, con idénticas características que las anteriores, zona vallada perimetralmente, oculta en un área de gran frondosidad, completamente nivelada y desbrozada, con una pequeña zona de estanque, sistema de riego dispuesto de forma radial abarcando toda el área, las pocetas individuales con tutores (cañas) para mejorar el crecimiento de las plantas. Esta tercera finca se encontraba parcialmente cultivada, encontrándose tan sólo los tallos en su mitad y, la otra, con las plantas ya cosechadas y depositadas en el suelo.

Junto a esta tercera plantación, y ya en la zona esperas del pinar, pegado al exterior de vallado, existía un nuevo campamento, con una dependencia donde estaban depositados gran cantidad de víveres y elementos para una subsistencia y mantenimiento básicos.

Finalmente, se identificaron unas nuevas estructuras básicas, tratándose en esta ocasión de una especie de casetas, aprovechando la zona de pinar menos poblada, con un sistema de cables metálicos y cubierto por amplios plásticos de color negro. Esta última zona se correspondería con un área de recolección y secado de la marihuana. En este lugar se intervino gran cantidad de plantas en proceso de secado, ya en las últimas fases de tratamiento del producto estupefaciente final, despojado de tallos y ramas gruesas, colgaban gran cantidad de plantas cargadas de cogollos, parte de la planta con mayor proporción del principio activo THC (tetrahidroxicannabinol).

El agente de Policía Nacional con número de identificación NUM004, vistiendo de paisano, en una explanada situada unos kilómetros antes de llegar a la localidad de Huélamo, junto al cauce del río Júcar, procedió a la detención de Belarmino, nacido en Albania, el NUM005/1982, titular del permiso de conducir NUM006 y si residencia legal en España, sin antecedentes penales y en situación de prisión preventiva por esta causa desde el 15 de octubre de 2019, y de Bernardino, nacido en Albania, el NUM007/1982, titular del pasaporte NUM008 y sin residencia legal en España sin antecedentes penales y en situación preventiva por esta causa desde el 15 de octubre de 2019.

Segundo.- Calixto, Celestino, Belarmino e Bernardino, con unidad de acción y propósito, aprovechando las características del terreno y la frondosidad del mismo, perfeccionaron la plantación de marihuana descrita en el hecho probado primero.

Tercero.- La cantidad total de plantas cultivadas en el hecho probado primero es superior a os 3000 especímenes arrojando un peso bruto de 2.060 kilogramos, siendo el total de la sustancia útil para su consumo el de 1.641.236 gramos de cannabis sativa con una riqueza analizada del 6,69%. El valor en el mercado ilícito alcanza los 3.072.380 euros.

El fallo de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal:

Que debo condenar y CONDENO a Calixto como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 último párrafo, con la agravante de notoria importancia, del artículo 369.1.5 del Código Penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 9.217.140 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 año de duración y el pago de las costas procesales.

Que debo condenar y CONDENO a Celestino como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 último párrafo, con la agravante de notoria importancia del artículo 369.1.5 del Código Penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 9.217.140 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 año de duración y el pago de las costas procesales.

Que debo condenar y CONDENO a Bernardino como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 386.1 último párrafo, con la agravante de notoria importancia del artículo 369.1.5 del Código Penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 9.217.140 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 año de duración y el pago de las costas procesales.

Se acuerda el COMISO de los materiales, instrumental y útiles intervenidos los acusados.

Se MANTIENE EXPRESAMENTE LA SITUACIÓN DE PRISIÓN PROVISIONAL en que se encuentran los acusados por esta causa, Calixto, Celestino, Belarmino e Bernardino, y en virtud de auto de 15 de octubre de 2019. Caso de ser recurrida la presente resolución la situación se prorrogará hasta la mitad de la pena efectivamente impuesta.

SEGUNDO.-Notificada la resolución a las partes, por las respectivas representaciones procesales de D. Calixto, Celestino, Belarmino e Bernardino,se interpuso recurso de apelación, que fueron admitidos a trámite, basados en los motivos que constan en los distintos escritos.

TERCERO.-Admitidos a trámite los recursos de apelación, y dado el correspondiente traslado de los distintos escritos al Fiscal y demás partes personadas, por el primero de ellos se presentó escrito oponiéndose a los mismos, solicitando la confirmación de la sentencia.

Por la representación de Belarmino se presentó además escrito adhiriéndose en parte al recurso formulado por Bernardino, dándose asimismo traslado del escrito al Fiscal, que igualmente se opuso a dicha adhesión.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el oportuno rollo de apelación, al que se asignó el número 72/2021, turnándose la ponencia, que correspondió a la Ilma. Sra. Abella Maeso y, señalándose para deliberación, votación y fallo el 13 de julio de 2021.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Tal como ha quedado expuesto, son varios los recursos de apelación que se interponen contra la Sentencia, en primer lugar el formulado por la defensa conjunta de Celestino y Calixto; en segundo lugar, el que plantea la representación de Bernardino; y finalmente el de Belarmino, si bien éste se ha adherido al interpuesto por el anterior en los tres puntos que previamente no había recurrido.

Lo cierto es que los tres recursos se basan en motivos similares, alguno de ellos son comunes, por lo que, aunque se examinarán por separado, lo que respecto a ellos se diga será común a los tres.

SEGUNDO.-Recurso de Celestino y Calixto.

Este recurso se funda en dos motivos: por una parte la infracción del principio de presunción de inocencia consagrado por el artículo 24.2 de la Constitución y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al no expresar la sentencia de forma suficiente los indicios que justifican el dictado de una sentencia condenatoria, no pudiendo presumirse la concurrencia de los elementos constitutivos del delito, tanto objetivos, como subjetivos, en contra del acusado. Consideran que no se ha practicado en el plenario prueba suficiente incriminatoria o de cargo más allá de meras sospechas. Manifiestan que la mera presencia de dos personas en las inmediaciones de la plantación de marihuana no deja de ser un indicio único y aislado que por sí mismo no puede enervar la presunción de inocencia.

El segundo de los motivos es la infracción de Ley derivada de la incorrecta aplicación de los artículos 368 y 369.5ª del código penal, ya que no ha quedado acreditada la existencia objetiva de una cantidad de cannabis que justifique su aplicación, poniéndose en entredicho la dinámica de elección de las muestras de plantas analizadas.

Por lo que se refiere al primero de los motivos, conviene recordar que el Tribunal Constitucional configura el derecho a la presunción de inocencia, en tanto que regla de juicio y con la perspectiva constitucional, como 'el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos'. De modo que, como también declaró la STC 189/1998 , de 28 de septiembre , 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Por su parte, la STS, Sección 1ª, de 18/12/20 señala que, el principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución españolay art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

4ª. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada).

Por otra parte, el Tribunal Constitucional en Sentencia de 18 de julio de 2011 señala que, según su doctrina, a falta de una prueba directa de cargo, la prueba indiciaria es válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia siempre que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, de la cual quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SSTC 1/2009, de 12 de enero , FJ 4 ; 108/2009, de 11 de mayo, FJ 4 ; y 25/2011, de 14 de marzo , FJ 8). En efecto, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) estén plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito se deduzcan precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados o los indicios; en segundo lugar, se explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, el razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común.

En el caso que nos ocupa resulta probada y no ha sido discutida, la existencia de un cultivo de marihuana en la Sierra de Cuenca, consistente en tres grandes plantaciones de esta especie, en los términos que han quedado descritas en los hechos probados de la sentencia de instancia, todas ellas ocultas en una zona de gran frondosidad, con un campamento o dependencia donde estaban depositadas grandes cantidades de víveres y elemento para la subsistencia de personas y mantenimiento básicos y otro recinto cubierto por un toldo de plástico verde de unos diez metros cuadrados en cuyo interior se encontraron víveres así como también tiendas de campaña con prendas de ropa y otros objetos de los que claramente se desprende que en el lugar pernoctaban o vivían personas. Estas últimas circunstancias quedaron probadas por las declaraciones de diversos Policías nacionales (el instructor del atestado agente con carnet profesional NUM009; agente NUM010; NUM011; NUM012).

Por la magnitud de las zonas de cultivo, y la existencia de estas dependencias se desprende que en la misma intervenían una pluralidad de personas dedicadas a la actividad de cultivo, secado y preparación de la sustancia, puesto que también se encontró una zona de secadero con sustancia en esta fase, igualmente incautada. La actividad de cultivo y el destino del mismo al tráfico de la sustancia cuyo análisis determinó tratarse de cannabis (informe de identificación obrante al acontecimiento 18, 20 y 143 del expediente digital) es evidente.

Se recogen en la resolución recurrida los indicios que llevan a la conclusión de la participación, tanto de Celestino, como de Calixto en los hechos, en concepto de autores al indicar que se encontraban en el lugar de la plantación, lugar que, como se ha dicho, era zona recóndita, de no acceso habitual para cualquier persona, puesto que estaba dentro de la Serranía y oculta entre pinares, sin que hayan dado ninguna explicación de su presencia en el lugar ya que, ni al ser detenidos, lo justificaron, ni dieron razón alguna en sede policial o durante la instrucción. Tan sólo en el acto del juico Calixto manifiesto a preguntas de su letrado (únicas a las que contestó) que salió al campo a hacer fotos, pero lo cierto es que no llevaba ninguna cámara en el momento de su detención y añadió que, a preguntas de la policía sobre si dormía allí, había respondido en su momento que él no sabía nada. Por su parte, Celestino en el juicio afirmo asimismo que se hallaban en el lugar haciendo fotos, ratificando lo declarado por el otro acusado, sin dar más explicación razonable de su presencia en el lugar, y al igual que el otro, tampoco le fue intervenida cámara de fotos.

La presencia de ambos en el lugar sólo puede explicarse por el hecho de estar participando de la explotación y cultivo de la plantación hallada, en la que pernoctaban, lo que se desprende de las horas tempranas del día en que fueron detenidos, alrededor de las 8.00 de la mañana, ya que todos los policías coincidieron en afirmar que, aunque la ubicación el lugar se hizo en la tarde-noche del día 11 de octubre, la entrada se dejó para el día siguiente, a las 7.30 de la mañana, teniendo lugar la detención poco después de haber empezado a revisar el lugar, entre el hallazgo de la primera y la segunda plantación; por tanto, dentro de la ubicación del conjunto de las mismas. Además, como también afirmaron varios de los agentes de policía actuantes, al menos uno de ellos calzaba 'chacletas', calzado no adecuado para andar por el monte, y vestían ropa cómoda, que hacía indicar que vivían allí. Finalmente, los mismos fueron hallados escondidos entre los matorrales, lo que no habrían hecho de no temer ser relacionados con la actividad de cultivo en cuestión y, como se ha indicado, en ese mismo momento no dieron ninguna explicación sobre su presencia en el lugar. A ello hay que añadir que ninguno de los dos tiene domicilio conocido en España, lo que abunda en la circunstancia de que habitaban en el lugar, y en dicho lugar, la única actividad plausible era la del cultivo de la plantación de marihuana con las distintas actividades que ello conllevaba, no siendo indispensable concretar qué acto en concreto realizaba cada uno de ellos, pues, lo cierto es que participaban y consentían todo el proceso, incluido el destino de la plantación, lo que integra el elemento subjetivo del tipo.

Todo lo anterior no son meras sospechas o conjeturas, como pretende la defensa, sino indicios de su participación, habiendo quedado probados los hechos base de esos indicios, tal como han sido apuntados, y hecho el razonamiento del que se deriva la conclusión. A todo ello no obsta el que no se realizara investigación previa ni haya otras pruebas directas de su participación (que se les viera regando o manipulando las plantas), como tampoco el que ambos, o al menos uno de ellos se encontraran en territorio español desde hacía poco tiempo, pues, su participación en el mantenimiento de la plantación y en los actos de cultivo, aunque fuera tardía y en fase posterior a la preparación de la plantación, ya integra conducta típica.

Tampoco a la conclusión llegada obsta el que los agentes de Policía Nacional instructor (número NUM009) y secretario (número NUM013) no identificaran en el acto del juicio a la persona que les había dado el aviso de la existencia de la plantación, circunstancia que no resulta trascendente, siendo irrelevante quién detectara la misma, ante el hecho cierto y constatado de su hallazgo y existencia. Desde luego, no era el momento del juicio el adecuado para identifica a esa posible persona, más aún si debía dársele el tratamiento de testigo protegido, cuando la defensa de estos encausados pretendía que se le identificara por su nombre en ese mismo acto, no habiendo sido solicitado diligencia alguna al respecto durante la instrucción. El primer motivo debe pues, decaer.

TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos alegados, se basa en la infracción de Ley, derivada de la incorrecta aplicación de los artículos 368 y 369.5ª del código penal, ya que entiende que no ha quedado acreditada la existencia objetiva de una cantidad de cannabis que justifique su aplicación, poniéndose en entredicho la dinámica de elección de las muestras de plantas analizadas. Indica que, según el informe de análisis de la sustancia intervenida, se analizaron tan sólo 1082,48 gramos. Conviene señalar que esta parte si bien impugnó en su escrito de conclusiones provisionales el informe pericial emitido, lo hizo de forma genérica sin especificación alguna de los motivos concretos de la impugnación, impugnación genérica que mantuvo en sus conclusiones definitivas, siendo en sede de informe y ahora en el recurso, cuando pone en entredicho, no tanto la forma de llevar a cabo la pericial, ni sus resultados en atención a la sustancia analizada, sino la forma en que se tomaron las muestras que sirvieron de base al análisis, ya que se señala que habiéndose depositado todas las plantas juntas en un contenedor, y siendo así que procedían de tres plantaciones distintas, debieron tomarse muestras por separado de cada una de ellas, pues, como indicó la perito que depuso en el juicio (sólo a instancias y por insistencia de la Fiscal), lo fundamental a la hora de hacer extrapolación de las muestras de análisis, es conocer perfectamente el estado en el que se encuentra la plantación o las plantaciones, ya que el estado de maduración de la planta influye en la estimación, debiendo tomarse muestras distintas de cada plantación si se encuentran en distinto grado de germinación.

Continua indicando el recurrente que en el caso que nos ocupa existían tres plantaciones diferentes en distintos grados de germinación y además se ocuparon cogollos secos y cortados, además de plantas húmedas, de manera que nos encontramos ante un cúmulo heterogéneo de sustancias. Toda vez que la forma en que se tomaron las sustancias fue homogénea y sin distinción, considera que no puede tomarse en consideración el informe de la perito.

Ya recoge la juzgadora 'a quo' en la sentencia la jurisprudencia relativa a la impugnación de los informes periciales, que hacemos nuestra. No se impugna en este caso la cadena de custodia, entendida como el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. Pese a ello, conviene señalar que, como señala el TS en su sentencia 147/2015, de 17 de marzo, la integridad de dicha cadena es la que garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. La STS 600/2013, de 10 de julio, por su parte señala que, la finalidad de asegurar la corrección de la cadena de custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado, obteniendo resultados relevantes para la causa, es lo mismo que fue recogido como muestra. Y aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. Así, la jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010 , entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas.

En el caso de autos, la cadena de custodia quedó garantizada, tal como se desprende de la declaración de todos los policías intervinientes, de manera que, recogidas las plantas de marihuana en sus distintas fases de germinación, en las plantaciones (labor que llevó casi dos días a un buen número de personas), se transportaron por el campo hasta un contenedor facilitado por el Ayuntamiento, perteneciente a la empresa Urbaser, dedicada al tratamiento de residuos o basuras, que fue precintado y transportado en un camión, hasta el centro de reciclaje de esta empresa, la cual cuanta con una báscula industrial para el pesaje de contenedores. Dada la imposibilidad de pesar toda la sustancia por métodos habituales, se procedió al pesado de un contenedor de iguales características vacío, y luego se pesó el que contenía las plantas, siendo el resultado el peso de las sustancias intervenidas, arrojando un total de 2.060 kilogramos. Una vez depositado en las dependencias de la policía local, en las que firmó la recepción el agente de este cuerpo con carnet profesional NUM014, el contendor permaneció custodiado por agentes del mismo y por cámaras, así como con ayuda de agentes de la Policía Nacional que hicieron rondas en distintos momentos. Las muestras de las sustancia se tomaron allí previo desprecinto del contenedor por agentes de Policía Nacional y a presencia de varios miembros de la Policía local, y fueron trasladadas a Albacete por el agente de Policía Nacional NUM015. Ninguna irregularidad se aprecia en esta cadena de custodia.

Por lo que se refiere a la impugnación del informe pericial, se hizo en momento adecuado, en concreto en el escrito de conclusiones provisionales, sin bien de forma genérica, sin especificar en qué concretos puntos o por qué motivos no estaba conforme con el mismo y ni se puso en duda la capacidad técnico de la perito, ni se solicitó aclaración de la perito, a cuya declaración y ratificación llegó a renunciarse en el juicio, si bien se realizó a instancias del Ministerio Público. De hecho, no se impugna en sentido estricto el resultado del informe, sino la forma en que se tomaron las muestras que le sirvieron de base, pero tal circunstanciase puso de manifiesto por primera vez en el informe final tras la práctica de las pruebas en el plenario.

Tal como señala la SAP de las Palmas número 395/2019, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (que igualmente se plasma en la sentencia recurrida):en relación a las exigencias del fundamento material de la impugnación existen, ciertamente, algunas fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea acompañada de una argumentación lógica.

Ejemplos de la tendencia laxa los encontramos en las SSTS. 114/2003 de 5.11 , 1520/2003 de 17.11 , 1511/00 de 7.3 , que consideran que 'no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado' y que 'el acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia'. Siguiendo esta interpretación la STS. 585/2003 de 16.4 afirma que: 'basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal.

La jurisprudencia de esta Sala, tendente a una interpretación estricta ha declarado que se trata de un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal, sino material ( SSTS. 31.10.2003 y 23.3.2000 ). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS. 7.3.2001 , cuando no se expresan los motivos de impugnación o estos son generalizados.Una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal.

La STS. 72/2004 de 29 de enero, exige que la impugnación no sea meramente retórica o abusiva, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia.

En relación con esta misma cuestión, la SAP de Granada nº 392/2019, de 3 de octubre (recurso 131/2019) señala: El artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto dispone que ' El informe pericial podrá ser prestado sólo por un perito. En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.', ha sido objeto de dos corrientes interpretativas ( TS Sala II S 963/2011 de 27 de septiembre ), a saber:

-siendo exponente la TS Sala II S 68/2004 de 21 de enero , la que entiende que '... en el caso de que la defensa impugne expresamente el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste su discrepancia con dichos análisis, el documento sumarial pierde su eficacia probatoria autónoma, y la prueba pericial debe realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal ...', interpretación que motivó el dictado por la Fiscalía General del Estado de la Instrucción número 7/2004 de 26 de noviembre sobre 'Citación para el acto del juicio oral de los peritos autores de informes sobre análisis de sustancias intervenidas en causas por delitos contra la salud pública.',

-una segunda interpretación, más exigente con el debido contenido de la impugnación de la pericia documental, no genérica, por parte de la defensa, y más laxa desde el punto de vista probatorio, amparada en el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005 ( TS Sala II SS números 1115/2006 de 8 de noviembre , 1601/2005, de 22 de diciembre o 534/2009 ), Acuerdo que indica que ' La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones del artículo 788.2 de la LECrim. La proposición de pruebas periciales se sujetará a las reglas generales sobre pertinencia y necesidad. Las previsiones del artículo 788.2 de la LECrimson aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo. La aplicación de este artículo no es extensible a otros procesos o pruebas, por lo que sus previsiones son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo'. Por lo que si la defensa realiza en tiempo una impugnación de la pericia consignando debidamente los motivos o circunstancias que la sustenten, lo que no ocurre como se ha adelantado, o propone prueba al respecto, lo que tampoco sucede, será necesaria la comparecencia de los peritos al acto de juicio oral para que, siendo sometidos sus informes a pleno debate contradictorio con inmediación, ratifiquen en su caso sus previos dictámenes.

Como tiene reiteradamente declarado nuestro Tribunal Supremo desde entonces, para evitar que la mera impugnación formal de la prueba pericial se convierta en una exigencia, también meramente formal, de ratificación de estos informes, lo que puede constituir un manifiesto abuso de derecho o fraude procesal, en relación con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), se exige que esa impugnación del informe pericial precise de manera oportuna tanto los concretos extremos como las razones de la impugnación, conforme a los principios de lealtad y buena fe procesales, con cumplimiento de las previsiones del artículo 652LECr. Y no se impugna el informe emitido por laboratorio oficial en cuanto a su forma de elaboración o contenido, de manera concreta, de tal manera que permitiera al resto de las partes, en ejercicio de su derecho de defensa, proponer prueba referida a dicha impugnación.

Como ejemplo de tal entendimiento de la cuestión, el Tribunal Supremo ( TS) Sala II, en Auto nº 979/2017 de 8 de junio , declaró que '... En cuanto a la impugnación de los documentos citados, el Tribunal afirmó que el informe sobre la sustancia no fue impugnado. Ciertamente el acusado realizó la impugnación de los citados documentos en el escrito de defensa. No obstante, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 864/2003, de 11 de junio y 1474/2004, de 3 de diciembre ), no estimar una impugnación genérica de la documental, como la que se formula en el caso de autos, dada su falta de motivación, argumentación y concreción, es correcta. Por ello la actuación del Tribunal que tomó conocimiento del contenido de aquellos documentos específicamente, es adecuada....'. En el mismo sentido, por ejemplo, el Auto de la misma Sala Segunda nº 1239/2015 de 10 de septiembre .

En relación con los informes elaborados por laboratorios o centros oficiales, además de lo dicho en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), tratándose no de pruebas documentales, sino periciales que si no son impugnadas son valoradas y tratadas como documentos, teniendo por voluntad legislativa tal carácter de documental en ese supuesto, no bastará con que la parte impugne tal medio probatorio de manera genérica y vaga, sin justificación motivada, o manifieste su mera discrepancia, para que el informe pierda su eficacia, habiendo de ser sometido a debate contradictorio en el acto de juicio oral, con necesidad de ratificación en dicho momento. Como señala entre otras la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS) en Sentencia nº 775/2015 de 3 de diciembre , reiterando lo expuesto, '...Para solventar la cuestión suscitada por la defensa, conviene recordar que en las sentencias de este Tribunal 443/2010, de 19 de mayo , 737/2010, de 19 de julio , y 208/2014, de 10 de marzo , se establece que, tal como ya se ha precisado en STS. 1271/2006, de 19 de diciembre , para que la impugnación no se convierta en una mera exigencia formal de ratificación de estos informes - carente de fundamento-, o que incluso llegue a constituir un manifiesto abuso de derecho o un fraude procesal ( art. 11LOPJ), la jurisprudencia viene exigiendo que la parte que impugne el informe pericial precise oportunamente -de conformidad con los principios de la lealtad y buena fe procesales- los extremos y las razones de su impugnación, interpretación que se sustenta en las sentencias dictadas tras la entrada en vigor de la Ley 38/2002, de 24.10, que añadió un segundo párrafo en el art. 788.2LECr., y también en virtud de lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25 de mayo de 2005 ( SSTS. 1115/2006, de 8-11 , y 1601/2005, de 22-12 )....'.

En el caso de que ahora se trata, la impugnación en momento inicial hábil u oportuno carecía de contenido, pues, no se especificaban los concretos puntos o resultados de los que se discrepaba, a fin de que, en su caso, el Ministerio Fiscal hubiera podido articular algún otro medio de prueba, pese a lo cual, y la renuncia de las partes de la ratificación y exposición del informe por la técnico de sanidad, éste insistió en su práctica a fin de poder contradecirlo. Por otra parte, la defensa de este acusado no puso en entredicho el informe en la fase de instrucción, ni la forma de obtención de las muestras, y tampoco mostró su disconformidad con la destrucción de la droga. La impugnación genérica en este caso, y la falta de impugnación del informe por el resto de las defensas determina que el mismo deba considerarse válido en cuanto a su contenido y al método utilizado.

En todo caso, y centrándonos en el modo de obtención de las muestras, que fue objeto de debate en el plenario, cabe señalar que es doctrina de la Sala Segunda del TS (S TS 104/2011, de 1 de marzo y 623/2013, de 12 de julio ) que la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo (grado de pureza en términos porcentuales) de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga intervenida ( SSTS. 261/2006 de 14.3 , 846%2007 de 19.10, 960/2009 de 16.10 , 111/2010 de 24.2 ).Esto hubiera resultado inviable, o cuando menos muy costoso en el presente caso, dada la ingente cantidad de plantas intervenidas.

Sigue señalando el Tribunal Supremo que, en el muestreo realizado no se hayan seguido estrictamente las directrices recomendadas por el Consejo de la Unión Europea en 30 de marzo de 2004, no tiene la trascendencia pretendida. Esta recomendación, -dice la STS. 842/2009 de 18.9 - es obvio decirlo, no puede constituir ni constituye una resurrección de las pruebas regladas del ancienne regime, ni cabe considerarlas con preterición de los demás elementos informativos con que el Tribunal cuenta en cada caso.

En el caso ahora sometido a consideración debe partirse del hecho de que, si bien para realizar el análisis se tomaron distintas muestras aleatorias por un peso total de 1.082,49 gramos, es decir, poco más de un kilo, el total intervenido ascendía a 2.060 kilogramos, hecho este que no se discute y ha sido corroborado por los distintos testigos que participaron en el pesaje de la sustancia.

Según indicó la perito, Adriana, para la toma de muestras la Policía se puso en contacto con ella, exponiéndose el modo de hacerlo, si bien partió de que toda la sustancia era igual o preveniente del mismo sitio o al menos, siendo competencia de los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado esta labor, no puso en entredicho la forma en que lo hicieron. Le facilitaron sustancias con hojas, tallo y todo, y fue ella la que quitó la parte leñosa, procedió al pesado en húmedo, luego al secado, sin la parte leñosa y extrapoló el resultado al total de la cantidad intervenida, concluyendo que el total peso útil sería de 1.641.236 gramos, esto es, 1.641 kilos, más de una tonelada y media. Aunque ciertamente la fase de germinación de las distintas plantaciones no era la misma, si había una gran parte de cogollos e incluso hojas en proceso de secado (así lo afirmaron los distintos testigos), y resulta difícil pensar que, eliminando las partes no útiles que pudiera haber habido, el resultado diera una cantidad inferior a los 10 kilos que suponen ya notoria importancia de esta sustancia, es decir, que más de 1.631 kilos fueran plantas inhábiles para el propósito para el que se destinaban.

Por otra parte, y en cuanto a si había individuos hembra o macho, no siendo éstos útiles para el consumo por su baja concentración de THC, ha de partirse de que no estamos ante un cultivo casual o casero de pequeñas dimensiones, sino ante una plantación notable y de carácter profesional, por lo que parece lógico pensar que, si la plantación se hizo con semillas sin tratar indistintamente, habría una parte de plantas macho y otra hembra, en proporción similar, o con ciertas desviaciones, pero aunque la diferencia fuera amplia, nunca la desviación sería tan elevada como para que los 2.060 kilos en peso bruto (1.641 kg. en útil) quedaran reducidos a menos de 10 kilos. Y si el cultivo se hubiera hecho por esquejes y no por semillas, es decir, a partir de fragmentos de plantas separados con la finalidad reproductiva, se habrían elegido plantas hembras, que son las útiles, de forma que las nuevas nacidas de ellos serían de igual sexo, al tratarse de clones. En cualquier caso, y aun partiendo de que no se tratase de personas especializadas o profesionales en este tipo de cultivos, y no supieran distinguir lo que plantaban, la importante cantidad de sustancia intervenida hace imposible pensar que la práctica totalidad de la misma (más de 2.050 kgr.) fuera inútil para el consumo.

No se ha discutido en esta alzada el aspecto cuantitativo de porcentaje de THC, por lo que hay que dar por correcto el resultado de los análisis plasmado en el informe pericial, si bien respecto al mismo se acoge la fundamentación de la sentencia recurrida, que se da por reproducida.

CUARTO.-Recurso de Bernardino.

Este recurso se basa en cuatro motivos: el primero de ellos la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al principio 'in dubio, pro reo', por ausencia de indicios de su vinculación con la plantación de cannabis y cualquier participación en los hechos objeto de acusación. El segundo es la aplicación indebida del subtipo agravado de notoria importancia, por falta de homogeneización en el muestreo de la sustancia analizada y dada la obtención del peso neto de la sustancia intervenida. El tercer motivo es la inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas. Finalmente la errónea motivación de la individualización de la pena impuesta.

Por lo que se refiere al primero de los motivos, la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia, debe partirse de la doctrina jurisprudencial inicialmente expuesta. En este caso, es cierto que el acusado no se hallaba dentro del perímetro de las plantaciones o cultivos de marihuana, sino en una zona a cierta distancia, en la que comenzaba el acceso a la misma; pero pese a ello, de las pruebas practicadas resultan indicios que llevan a la conclusión de su participación en los hechos punibles, en concreto en los actos de desarrollo de la plantación de marihuana, no siendo posible determinar en qué concreta actividad del proceso participó. En este caso la juzgadora tuvo en cuenta no sólo la idéntica nacionalidad de este encausado con la de los otros dos previamente detenidos en el interior de la plantación, sino también el hecho de presentar una actitud vigilante ante la presencia del agente de policía nacional (número NUM004), pese a que el mismo se hallaba de paisano, vestido con ropa de montañismo, como indicó en su declaración, con el fin de acceder a la zona de la plantación para realizar un reportaje fotográfico. Ante la identificación del policía y al ser preguntados sobre el motivo de su presencia en el lugar, dieron respuestas vagas y difusas.

Los hechos que en conjunto constituyen indicios de su participación en la actividad delictiva imputada son además de su nacionalidad, lo que implica relación con los demás encausados, su presencia en un lugar remoto de acceso a la Sierra de Cuenca, precisamente en el punto de acceso al camino que llevaba a la plantación, sitio al que se encaminaron sin dudar, así como su actitud vigilante y de observación del agente que encontraron en el lugar. Igualmente la circunstancia de no llevar ropa adecuada para ir de excursión por la montaña, pese que alegaron que eso era lo que hacían (de hecho, Belarmino vestía con una americana), y la vaguedad de la respuesta que dieron al ser preguntados sobre su presencia en el lugar, que según el agente fue que iban a coger agua (en ese punto se cruzaba el río Júcar), aunque no llevaban botella ni utensilio alguno al efecto, ni había en el lugar ninguna fuente o cascada. A ello hay que añadir que este apelante llevaba el día de los hechos una cantidad importante de dinero, 1250 euros, cuya procedencia no está justificada, debiendo tener en cuenta que el mismo se halla en España de forma ilegal y no tiene, por tanto, trabajo, ni realiza actividad lucrativa alguna de la que el dinero pudiera provenir. Por otra parte, en el concreto lugar de los hechos, tal como indicó el agente de policía NUM009, no había ninguna ruta de senderismo, por lo que la explicación de que iban de excursión tampoco parece aceptable. Tampoco el hecho de que fuera día de fiesta es absolutamente justificativo de su explicación, puesto que eran personas sin trabajo a las que tanto podía dar hacer una excursión ese día, como otro cualquiera. Todos estos indicios se consideran suficientes a efectos de enervar la presunción de inocencia.

En cuanto a la alegada vulneración del principio constitucional de 'in dubio, pro reo', el hecho de que magistrada indique en la sentencia que no existían dudas de la participación de Calixto y Celestino, y no lo expresara exactamente igual en el caso de Bernardino, no significa que las tuviera, como pretende hacer ver el recurrente. En relación con la apuntada vulneración del principio 'in dubio, pro reo', no sobra recordar el diferente campo de aplicación de dicho principio y del de presunción de inocencia, en tanto que este segundo se desarrolla en el ámbito de la carga probatoria e implica que para condenar a un acusado se necesita una mínima actividad probatoria de cargo o incriminatoria, mientras que el principio in dubio pro reo ha de ser incardinado en la valoración de la prueba por lo que tiene un carácter eminentemente procesal, esto es, la presunción de inocencia supone el derecho constitucional imperativo, y el in dubio pro reose erige en mero criterio interpretativo (así lo señala el Tribunal Supremo, por todas, sentencia 1425/2005). Como señalaba la STS 2ª, de 26 de septiembre de 2000, núm. 1514/2000 el principio 'in dubio pro reo ' es una regla vertebral de la valoración de la prueba dirigida a los Tribunales de lo Penal, en cuya virtud, en aquellos supuestos a enjuiciar en los que exista una duda indestructible derivada de las pruebas de cargo y de descargo, aquellos deben adoptar el criterio más favorable al reo.

En este caso, la existencia de los indicios que llevaron a la juzgadora a considerarlos suficientes a efectos enervadores de la presunción de inocencia, sin que se hayan practicado más pruebas de descargo que las declaraciones exculpatorias vertidas en el acto del juicio, hace que no se planteen las dudas que habrían dado lugar a la aplicación del principio que se dice vulnerado.

El segundo de los motivos es la aplicación indebida del subtipo agravado de notoria importancia, por falta de homogeneización en el muestreo de la sustancia analizada y dada la forma de obtención del peso neto de la sustancia intervenida. Ha de dejar sentado que esta parte no impugnó en forma alguna durante la instrucción el informe pericial sobre naturaleza de la sustancia intervenida, ni la forma en que se tomaron las muestras, como tampoco durante el acto del juicio, siendo ahora en esta alzada cuando discute por primera vez la forma en que se procedió a la aprehensión de las muestras, por lo que no puede estimarse el mismo. En todo caso, ha quedado examinado con el primero de los recursos, siendo tanto los argumentos, como la respuesta común a ambos.

QUINTO.-Se alega por la representación de Bernardino como tercer motivo de su recurso, la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal, cuya denuncia ha sido reiterada a lo largo del procedimiento. A este motivo se adhirió la representación de Belarmino, que alegó la procedencia de aplicación de la atenuante como muy cualificada, en el acto del juicio, modificando con ello sus conclusiones provisionales.

Considera como tal el amplísimo lapso transcurrido entre la fecha de los hechos, que datan del 11 de octubre de 2019 y el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, de 17 de noviembre de 2020 y asimismo, en concreto, la paralización producida entre el 24 de julio de 2020 hasta el dictado del referido autos, durante cuatro meses.

Establece el artículo 21.6C.P. como circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Como señala la SAP Elche de 22 de enero de 2021, se trata esta atenuante de una circunstancia modificativa de responsabilidad criminal que pertenece a la esfera externa o ad extra al sujeto acusado en el proceso penal, ya que mientras otras pertenecen a la esfera interna, o lo son ad intra, ésta supone una desvinculación del sujeto acusado y entran en una esfera de adjudicación de una rebaja penal por hecho del que se puede beneficiar el acusado siempre que concurran circunstancias excepcionales que conlleven una culpabilización al órgano judicial , pero que no operan cuando el mismo tiene, a su vez, circunstancias que podrían configurarse como circunstancias modificativas de la responsabilidad del órgano judicial en la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La razonabilidad de los plazos del proceso no puede fijarse de forma uniforme para todos los casos, sino que hay que adaptarse a las circunstancias del caso concreto. Como señala la STS de 5 de octubre de 2015, requiere en cada caso una específica valoración sobre si ha existido retraso en la tramitación, si el mismo es o no atribuible al imputado y si se han derivado consecuencias gravosas, pues, aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable ( STS 3 de mayo de 2013).

Señala igualmente el TS en su sentencia de 20 de septiembre de 2018 (recurso 2071/2017) que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penaltras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el caso de que ahora se trata, la duración de la instrucción, desde la fecha de los hechos hasta el auto de procedimiento abreviado, que no paralización, si bien ha sido algo más elevada de lo deseable no puede considerarse extraordinaria o indebida, debiendo tenerse presente que durante toda la tramitación han sido constantes los recursos contra resoluciones acordando la prisión, las apelaciones contra las que desestimaban la reforma de las anteriores, nuevas peticiones de libertad, con los subsiguientes recurso de reforma y apelación contras las resoluciones desestimatorias, lo que ha conllevado multiplicidad de traslados entre partes y ha venido ralentizando dicha instrucción. En concreto en el período de cuatro meses que se menciona, entre el 23 de julio de 2020 y el 17 de noviembre de 2020, se dictaron distintas resoluciones resolutorias de petición de libertad de varios de los investigados, que fueron recurridas en reforma y en concreto la relativa al apelante, directamente en apelación. Los autos de reforma dictados el 20 de agosto de 2020 se recurrieron también en apelación, siendo resueltos el relativo a Bernardino por esta Audiencia Provincial el 4 de septiembre y los de otros dos de los encausados el 22 de septiembre.

Además, el 22 de octubre se dictó providencia acordando remitir oficio al a Policía Nacional para valoración de la sustancia intervenida en el mercado, y para que remitieran informe de inspección ocular. El 22 de octubre de 2020 se recibe atestado ampliatorio de la Policía con la valoración de la droga y el 30 de octubre de 2020 aneo explicativo del reportaje fotográfico realizado, por lo que las actuaciones no estuvieron paralizadas prácticamente en ningún momento. En todo caso, como se ha indicado, la duración de la tramitación no puede considerarse 'extraordinaria' a los efectos de la apreciación de la atenuante alegada.

SEXTO.-El último motivo del recurso interpuesto por la representación de Bernardino, al que se adhiere asimismo la de Belarmino se refiere a la errónea motivación en la individualización de la pena impuesta. Entienden los recurrentes que incurre en error la sentencia al imponer la pena de 4 años de prisión, sin haber apreciado la existencia de 'organización', ni 'grupo criminal', de manera que no puede ser objeto de consideración y valoración a efectos de apartarse de la pena mínima legalmente prevista, más aun teniendo en cuenta que la pena impuesta ese sitúa en la mitad superior del marzo penológico habilitado, al haberse apreciado la notoria importancia.

Tal como indican los apelantes, el subtipo agravado apreciado, descrito en el artículo 369.1.5ª del Código penal lleva aparejada la pena superior en grado al tipo básico del 368, que prevé la pena de 1 a 3 años de prisión para el caso de sustancias que no causan grave daño a la salud, por tanto se parte de una pena de entre 3 años y un día a 4 años y seis meses. Dentro de este período, el artículo 66. 1. 6ª C.P. permite, en caso de no concurrir agravantes ni atenuantes (se entiende, distintas de las agravantes que configuran el tipo aplicado), aplicar la pena en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Por tanto el que la pena se haya impuesto dentro de la mitad superior, no infringe ningún precepto si lo que se ha tenido en cuenta son las circunstancias concurrentes, en concreto el tipo de cultivo y la organización, el primero en cuanto que se trata de amplísimas extensiones de terreno que han presupuesto el desbrozamiento del mismo, incluido dentro del paraje de la serranía de cuenca en varias hectáreas, con el impacto ecológico que ello haya podido tener, para lo cual ha sido necesaria la participación de numerosas personas, a lo que se refiere la expresión utilizada de 'organización'. De hecho, de haberse apreciado la existencia de una 'organización delictiva' como tal, la pena a aplicar habría sido muy superior, por aplicación del artículo 369 bis.

Por otra parte, y aunque la notoria importancia ya supone una agravación a efectos de aplicar un tipo que lleva aparejada pena superior a la básica del 368, lo cierto es que incluso dentro de ese concepto de notoria importancia, las circunstancias pueden ser más o menos graves, a efectos de recorrer toda la extensión de la pena, y en este caso se consideró procedente por los motivos aludidos aplicar la pena dentro de la mitad superior, si bien, no la pena en su límite máximo. El motivo también debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- Recurso de Belarmino.

Inicialmente articuló un único motivo: el error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24. 2 CE, por inexistencia de prueba de cargo suficiente e inaplicación del principio 'in dubio, pro reo'. Con posterioridad se ha adherido a los tres últimos motivos del recurso interpuesto por Bernardino, que ya han quedado resueltos con anterioridad.

Respecto a la participación de este encausado, se reitera lo dicho respecto de los indicios que sirven de base para sostener la condena de Bernardino en el fundamento jurídico cuarto, puesto que fue detenido junto con éste y en idénticas circunstancias, siendo además él precisamente el que habló con el policía, ya que entendía el Español. En su domicilio fueron intervenidas dos cámaras de foto trampeo, que se utilizan para la detección de animales, pero también de personas y además, una cantidad de bolsitas de plástico 'monodosis', que habitualmente se destinan a la distribución de este tipo de sustancia estupefaciente.

OCTAVO.-La desestimación de todos los recursos determina que la sentencia recurrida deba ser confirmada en su integridad, si bien habrá de tenerse en cuenta que, la prórroga de la prisión provisional sólo se extenderá hasta las 24:00 horas del día 11 de octubre de 2021, toda vez que los encausados fueron detenidos el día 12 de octubre de 2019, debiendo computarse en el plazo máximo de la medida también el tiempo de la detención, a tenor de lo establecido en el artículo 504.5 de la LECrim.

NOVENO.-Con relación a las costas de la alzada, la mayoría de los Tribunales, partiendo del artículo 240 de la LECrim vienen atendiendo al criterio de la temeridad o mala fe para determinar su imposición o no. Esta Sala, compartiendo dicho criterio, y considerando que no concurre mala fe ni temeridad en la parte apelante, declara de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando íntegramente los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Celestino, Calixto, Bernardino y Belarmino, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Cuenca en el procedimiento abreviado, juicio oral número 64/21, del que el presente rollo trae causa, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en su totalidad la resolución recurrida, si bien precisando que la medida de prisión provisional debe entenderse prorrogada hasta las 24:00 horas del día 11 de octubre de 2021.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes; haciéndoles saber que la misma no es firme y que, con arreglo al artículo 847.1.b) de la LECrim, contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 del mismo Texto Legal), debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ( artículo 856 de la LECrim).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.