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24/02/2022
Sentencia Penal Nº 104/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5723/2020 de 09 de Febrero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 09 de Febrero de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PUENTE SEGURA, LEOPOLDO
Nº de sentencia: 104/2022
Núm. Cendoj: 28079120012022100097
Núm. Ecli: ES:TS:2022:403
Núm. Roj: STS 403:2022
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 09/02/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5723/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 08/02/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: ASO
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 5723/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 9 de febrero de 2022.
Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del acusado
Han sido partes en el presente procedimiento el condenado,
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.
Antecedentes
'Se declara probado que el acusado Baldomero, funcionario en activo del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM000, destinado en la Comisaría Provincial de Málaga, el día 10 de julio de 2009, con la finalidad de ayudar a su amigo Darío (quien ya ha sido juzgado por estos hechos en Sentencia de conformidad nº 31/2018 de fecha 15/1/2018 de esta misma Sección 1ª de la A.P. de Málaga), solicitó de su compañero el policía nacional Evaristo, una consulta informática sobre la placa de matrícula ....-BJN, resultando que correspondía a un vehículo camuflado de la Guardia Civil que participaba en las vigilancias acordadas sobre los sujetos investigados en la causa origen de las presentes actuaciones por presuntos delitos contra la salud pública, cohecho y falsedad documental.
El acusado transmitió el resultado de la consulta a su referido amigo Darío, y éste a su vez lo hizo a Guillermo y a Hernan, poniendo con ello en peligro el buen fin de la investigación. (Estos dos últimos, también han sido ya juzgados por estos hechos en Sentencia de conformidad nº 172/2020 de fecha 18 de junio de 2020 de esta misma Sección 1ª de la A.P. de Málaga).
Así mismo, el día 21 de septiembre de 2009, el acusado Baldomero realizó, a instancias de Darío y Hernan, otra consulta informática sobre la placa de matrícula ....-CCM. Una vez efectuada, Baldomero les comunicó a los anteriores que no correspondía a ningún vehículo oficial'.
'Que debemos condenar y condenamos a Baldomero como autor criminalmente responsable de un delito de revelación de secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su cargo cometido por funcionario público ( art. 417.1 CP), con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP), a la pena de seis (6) meses de multa a razón de una cuota diaria de treinta euros (30 €) con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en caso de impago, así como la pena de diez (10) meses de inhabilitación especial para el empleo o cargo público de policía; y al pago de las costas procesales. Comuníquese la presente Resolución al Comisario Jefe Provincial de Málaga del Cuerpo Nacional de Policía.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala en el plazo de cinco días hábiles a partir del día siguiente a la última notificación.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.
Motivo primero.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. Alega infracción del art. 24.2 de la CE.
Motivo segundo.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. Alega infracción de los arts. 417.1 del Código Penal, y arts. 28 y 29 del mismo texto legal.
Motivo tercero.- Se interpone en igual forma que el motivo anterior: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. Se queja de que ha sido infringido el art. 417.1 del Código Penal.
Motivo cuarto.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. Alega infracción del art. 50 del CP.
Fundamentos
El segundo motivo de queja, trata de conducirse por la pista que habilita, precisamente, ese artículo 5.4 de la LOPJ, aunque, paradójicamente, para pretender ahora la indebida aplicación de lo prevenido en el artículo 417.1 del Código Penal, en relación con los artículos 28 y 29 del mismo texto legal. Sin embargo, en el desarrollo de esta queja, con franqueza se anticipa que, a juicio del recurrente, no han quedado acreditados los hechos que determinaron la aplicación del precepto que se asegura vulnerado. Nada sustantivo añade éste al motivo de impugnación anterior y ambos serán tratados conjuntamente.
El tercero y cuarto de los motivos de casación, también (erróneamente) invocando las previsiones del artículo 5.4 de la LOPJ, pretenden indebida la aplicación, en un caso, del artículo 417.1 del Código Penal, por considerar, aquí sí aceptando el relato de hechos probados, que las consultas realizadas por el acusado no iban referidas, por ser su acceso universal, a las informaciones a las que dicho precepto se refiere; y, en otro, que a la hora de cuantificar el importe diario de la pena de multa impuesta, no se habrían observado las prevenciones referidas en el artículo 50.5 del Código Penal. En ambos casos, debió invocarse como canal impugnativo el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Procederemos, en consecuencia, a ocuparnos primeramente de las quejas relativas a la pretendida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia; para después, caso de resultar aquellas desestimadas, abordar las que conciernen a la, también pretendidamente indebida, aplicación del artículo 417.1 del Código Penal; y aún, si hubiere lugar a ello, del artículo 50.5 del mismo texto legal.
2.- Nuestra reciente sentencia número 431/2021, de 20 de mayo, recuerda que repetidamente hemos venido observando, por todas en nuestras sentencias números 160/2021, de 24 de febrero y 276/2021, de 25 de marzo, que al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva. La suficiencia de la prueba de cargo, núcleo esencial para la desactivación del derecho a la presunción de inocencia, debe evidenciarse a través de una motivación coherente y sin fisuras del Tribunal, conformando un espacio en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial, quebrantado cuando el órgano de enjuiciamiento no justifica la respuesta que se ofrece a las pretensiones de las partes. De este modo, la motivación que de la valoración de la prueba realiza el Tribunal de instancia, permite apreciar la solidez de sus conclusiones o bien su evanescencia ante unos instrumentos de prueba que pueden reflejar una realidad incompatible o aportar dudas fundadas sobre lo verdaderamente acontecido.
Por otra parte, y como también se explicita en numerosas resoluciones de este Tribunal (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí debe este Tribunal verificar que, efectivamente, el órgano jurisdiccional a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales (prueba válida), así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista (prueba regular), comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena (prueba suficiente).
3.- Reconocido por el acusado que, efectivamente, encomendó la consulta ya referida a su compañero, --extremo que también este mismo confirmó en el juicio--, es claro que la razón por la que lo hizo, a iniciativa o a petición de qué persona, así como el destino que pudo darle a la información obtenida, no han sido acreditados en el procedimiento a través de prueba directa, tal y como cumplidamente se explica en la sentencia impugnada. Las convicciones alcanzadas, por lo que a estas cuestiones respecta, por el Tribunal provincial son el resultado de un juicio de inferencia efectuado a partir de indicios plurales, debidamente probados éstos de forma directa, y que interconectados entre sí conducen como única conclusión razonable a reputar acreditadas las tesis acusatorias, quedando excluidas otras alternativas que pudieran resultar igual o parecidamente probables en términos epistemológicos. Prueba indiciaria o indirecta, apta, como repetidamente ha proclamado este mismo Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, bajo ciertas circunstancias, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Todo ello, en el bien entendido de que, como también hemos tenido ocasión de señalar repetidamente, --por todas, en nuestras sentencias números 208/2012, de 16 de marzo o 531/2013, de 5 de junio o en la de fecha 26 de septiembre de 2018--, cualquier hecho indiciario, --incluso, cabe añadir, cualquier prueba directa-- , siempre deja abierta en su valoración cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios.
4.- En el caso, la Audiencia Provincial, de modo además muy preciso y detallado, expresa los elementos, acreditados todos ellos por prueba directa, sobre los que ha asentado su juicio de inferencia, y también las razones por las que éstos conducen, como única alternativa razonablemente probable, a tener por acreditados los hechos sostenidos aquí por la acusación. Así, se observa que:
i.- Hernan, acusado en este procedimiento, aseguró en el juicio que Darío, acusado también, obtenía información reservada, relacionada con la actividad delictiva que ambos reconocieron, de un policía (cuya identidad el testigo aseguró desconocer). También afirmó que pudo ver a Darío hablar en alguna ocasión con el acusado.
ii.- A través de escuchas telefónicas practicadas en el procedimiento pudo venirse en conocimiento de que, efectivamente, Darío contactaba y se entrevistaba con un policía. Dicho agente trasmitía la titularidad de los vehículos y, en particular, revelaba si los mismos podían pertenecer, 'camuflados', a las fuerzas de seguridad del Estado.
iii.- El vehículo matrícula ....-BJN participó en el operativo policial que detectó la existencia de una reunión que mantuvieron el día 10 de julio de 2009, en el bar 'Elena', los entonces investigados Darío y Guillermo (Guardia Civil, también investigado en estas actuaciones). Dicha reunión concluyó sobre las 15:45 horas.
iv.- En torno a las 19:10 horas de ese mismo día, Darío se entrevistó con el acusado, recurrente ahora, Baldomero.
v.- A las 19:40, también del día 10 de julio de 2009, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, Evaristo, compañero del ahora recurrente y destinado en su mismo grupo, y a instancia de éste, efectuó una consulta informática sobre dicho número de matrícula desde la comisaría, matrícula instalada, de ahí que la aplicación no proporcionara datos de titularidad, en el vehículo 'camuflado' de la Guardia Civil que estaba participando en la investigación.
vi.- A las 19:58 horas, siempre del 10 de julio de 2009, Darío envió un SMS al Guardia Civil aquí investigado, Guillermo, advirtiéndole de que las actividades del grupo estaban siendo vigiladas. Y a las 20:33 horas, envió otro mensaje, con la misma finalidad, al también investigado Hernan.
vii.- El día 12 de julio de 2009, el Guardia Civil, Guillermo, efectuó una consulta informática sobre esa misma placa de matrícula, corroborando que pertenecía a un vehículo camuflado de la Guardia Civil, extremo que comunicó, también por SMS a Darío, afirmando que
A partir de estos elementos, acreditados todos ellos a través de prueba directa, la Audiencia Provincial concluye:
Igualmente, se pondera que el propio testigo, Darío, quien igualmente depuso a instancia de la defensa,
En definitiva, el juicio de inferencia realizado por la Audiencia Provincial, solo puede ser respaldado por este Tribunal. Consta cumplidamente acreditado que el vehículo referido se empleó en la investigación de las actividades del grupo en el que participaba el amigo y vecino del acusado. Dicho grupo, o parte del mismo, mantuvo una reunión el día 10 de julio de 2009. Poco después el propio Darío, que había participado en dicha reunión y, por tanto, reparó en la presencia del automóvil, se entrevistó con el aquí recurrente, quien, por su parte, solo unos minutos más tarde, solicitó a un compañero, Evaristo, que consultara la titularidad de dicha matrícula, haciéndolo éste e informando al acusado que
En suma, no se advierte vulneración alguna del derecho fundamental a la presunción de inocencia. El motivo se desestima.
Observa quien ahora recurre, en síntesis, que ni los datos cuya revelación se atribuye al acusado pueden calificarse como
2.- La sentencia que es ahora objeto de recurso invoca, al tiempo de calificar jurídicamente los hechos que considera probados, el contenido de la nuestra número 535/2015, de 14 de septiembre, cuyos pasajes más significativos cumple ahora recordar aquí: "La conducta típica del artículo 417 del Código Penal sanciona el acto de revelar. Por ello su contenido, es decir lo revelado, ha de ser algo oculto, ignorado o desconocido. Lo que diluye la diversidad enfatizada en el recurso entre secreto e información.
En cuanto al sujeto activo ha de ser, como reza inequívocamente el tipo penal, un funcionario público.
Lo que se debate es la relación entre lo revelado y el funcionario. Más exactamente la razón por la que el funcionario adquiere el conocimiento. Poco discutible es que, si la indiscreción del funcionario afecta a conocimientos que obtuvo al margen de su condición de tal -confidencia obtenida en el ámbito de sus relaciones estrictamente privadas-, la transmisión de lo así conocido a terceros no constituye un delito de funcionario y no encaja en el tipo penal. Tampoco es discutible que si la noticia se adquiere en el ejercicio de las funciones que le corresponden y cuyo desempeño constituye su obligación como tal funcionario y aquella es de tal naturaleza que su transmisión está regulada como restringida, la comunicación fuera de tal ámbito regulado constituye un supuesto típico del artículo 417.
Ahora bien, cabe asimismo, como supuesto diverso de esos dos, que la condición de funcionario haya sido determinante para conseguir el acceso por el mismo a la noticia que para los demás permanece debidamente oculta. O utilizada en la procura de dicha información. De suerte que, de no ostentar la condición de funcionario, el sujeto no habría conseguido -de manera vetada- el conocimiento del dato que luego, indebidamente, transmite a otros. O no hubiera llevado a cabo los actos de búsqueda, que hace aprovechando la condición de funcionario.
Pues bien, en el caso... es claro que fue su condición de funcionario policial la que le hizo posible acceder a la información que revela tras ser depositario de ésta. Lo que le erige en sujeto típico o, cuando menos, en cooperador necesario de la revelación de lo que otro sujeto típico le facilita".
3.- Efectivamente, no se trata aquí, tal y como la propia sentencia recurrida proclama, de la revelación de unos datos relativos a secretos o informaciones de los que el acusado hubiera tenido conocimiento en el curso ordinario de su actividad profesional. Sin embargo, no estamos tampoco ante un hallazgo producido en el contexto de su actividad privada, desligado de su condición profesional. Al contrario, su intervención le resultó requerida por su amigo y vecino Darío, precisamente en atención a su condición de policía, --no siendo irrelevante en este sentido lo declarado por el testigo Hernan respecto a que Darío recibía información, útil para su actividad delictiva, de un 'policía'--. Y es, cabalmente, esa condición la que le permitía acceder con inmediatez, en el caso a través de un compañero al que se la solicitó, a los datos o informaciones, que le resultaban requeridos con la indispensable urgencia. Cierto que, acaso, esos mismos datos podrían haberse solicitado por un particular a la Dirección General de Tráfico, tal y como el recurrente proclama. Lo distintivo aquí, sin embargo, es que habiendo reparado Darío en que las actividades del grupo pudieran estar siendo investigadas, al observar la presencia de un vehículo en las inmediaciones de la reunión que mantuvieron aquel mismo día, precisaba conocer este extremo con la natural discreción y premura. Y ese es el motivo por el cual resolvió acudir a los servicios del ahora recurrente quien, precisamente por su condición de funcionario de policía, estaba en condiciones de facilitar la información con la indispensable urgencia, posibilidad que no habría tenido ni él mismo como particular ni otra persona cualquiera desprovista de aquella condición. En este sentido, se trata, desde luego, de informaciones que no debían ser divulgadas y de las que el ahora recurrente vino en conocimiento, en las referidas condiciones, por razón de su oficio o cargo. No porque las mismas no hubieran podido ser obtenidas de cualquier otro modo (al cabo, casi cualquier información, transcurrido el tiempo necesario, puede terminar llegando al conocimiento general), sino porque el modo en el que efectivamente se obtuvieron, su inmediatez, que es aquí lo que les presta valor, no hubiera podido concretarse al margen de su condición de funcionario público.
El motivo se desestima.
Censura que con respecto a otros condenados en esta misma causa, a los que también resultó impuesta una pena de multa y que se hallaban en parecida situación económica a la del recurrente, se estableció una cuota diaria de magnitud muy inferior a la que a este último le fue impuesto, habida cuenta de que, como el propio recurrente explica, los mismos se conformaron con las pretensiones acusatorias iniciales. Sin embargo, modificada después la pretensión del Ministerio Público respecto a este extremo con relación al acusado, que rechazó, en el pleno ejercicio de su derecho, conformarse, fue acogida en su integridad por el Tribunal provincial (30 euros/día). Argumenta, además, el acusado que dicho importe o cuantía supera con creces las cifras que ordinariamente se imponen como cuota diaria en la práctica forense (6, 10, máximo 12 euros/día).
2.- Ninguna vulneración del derecho a la igualdad puede evidenciarse, sin embargo, ni por lo uno, ni por lo otro. En el primer caso, es claro que el propio recurrente ofrece la explicación, distintiva y relevante, que justifica el distinto tratamiento. Sujeto el Tribunal provincial a las exigencias del principio acusatorio, es claro que no podría haber desbordado los límites de la petición acusatoria respecto de los otros acusados tampoco en este punto. Con relación al más o menos frecuente empleo de unas u otras magnitudes como cuota diaria en la práctica forense, lo cierto es que, sobre existir múltiples resultancias generadas como consecuencia de los diferentes perfiles de cada acusado y de las pretensiones acusatorias formuladas al respecto, en cada caso, no faltan tampoco ejemplos de lo contrario.
El sistema días/multa, que se 'importa' a nuestra legislación en la reforma producida por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, es reflejo del establecido décadas antes en las legislaciones escandinavas. En esencia, su justificación obedece a que, así como la libertad deambulatoria (o el ejercicio de determinados derechos) no difiere, sustancialmente, en atención a las características personales del individuo que la disfruta y, por tanto, no es distinta tampoco, sustancialmente, la aflicción que la privación que de una u otros produce en las diferentes personas sobre las que se aplica, no sucede lo mismo con las penas pecuniarias. En este último caso, es claro que multas de idéntica magnitud o cuantía pueden resultar extraordinariamente aflictivas respecto de unos y prácticamente inanes con relación a otros, en atención a su distinta capacidad económica. Por eso, el conocido como sistema días/multa, distingue dos módulos o etapas sucesivas, referida la una a la extensión (de la pena) y la otra a su cuantía. En el primer segmento, la extensión de la pena, el referido artículo 50.5 determina que para su fijación se atenderá, por descontado motivadamente, a las reglas generales contenidas en materia de aplicación de las penas, en el capítulo II del Título III del Libro I del Código Penal. Sin embargo, con respecto a la cuantía, se determina que para fijarla se tendrá en cuenta, no en general las circunstancias personales del condenado ni la mayor o menor gravedad del hecho, sino
Partiendo de estos elementos estructurales, y en inobjetable aplicación de los mismos, el Tribunal provincial, valora que, en el caso, la cantidad de 30 euros/día, resulta ajustada a la capacidad económica del acusado (extremo que, en realidad, el recurrente no discute)
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Baldomero contra la sentencia número 206/2020, de 16 de julio, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 1ª.
2.- Imponer las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.
Póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de la que proceden las actuaciones.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.