Sentencia Penal Nº 1041/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10673/2012 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil doce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Juan Luis , Alberto y Aurelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados, representados, respectivamente por las Procuradoras Sras. Rodríguez Chacón y Liceras Vallina.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería instruyó sumario con el nº 26 de 2010 contra Juan Luis , Alberto y Aurelio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, que con fecha 30 de abril de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS RPOBADOS: ÚNICO.- Probado y así se declara que: 'Los procesados Alberto , Juan Luis Y Aurelio , mayores de edad y sin antecedentes penales, los tres de nacionalidad colombiana, con residencia legal en España los dos primeros y en situación irregular el tercero, desde fechas no determinadas suficientemente pero, en todo caso -y en lo referente a los hechos objeto de esta causa- próximas a los últimos meses del año 2009, se venían dedicando a introducir en la provincia de Almería determinadas cantidades de cocaína para su posterior distribución y venta en el ámbito del mercado minorista; concertados, a tal efecto, con terceros individuos no identificados, de los que recibían la sustancia que, ulteriormente, ellos mismos comercializaban. A tal efecto, los tres procesados, mantenían estrechos contactos, tanto en forma personal como por vía telefónica, tendentes a la adquisición de cocaína en cantidad suficiente para iniciar, una vez en Almería, su manipulación y consecutiva comercialización ilícita hasta su venta al por menor. Así, y tras la correspondiente investigación, los tres procesados, en fecha 18/12/09, fueron detenidos por agentes del Cuerpo Nacional de Policía a la altura de la calle Fernando de Rojas, de esta capital cuando circulaban en el vehículo marca SEAT, modelo Córdoba, matrícula ....-LQW , propiedad de Juan Luis , conducido por el mismo, en cuyo maletero transportaban, en el interior de una bolsa previamente recogida en casa de Aurelio , una sustancia compacta de color blanco que ulteriormente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 999,80 gramos y un índice de pureza del 65,7%. Posteriormente, como consecuencia de la detención, se practicaron diligencias de entrada y registro en los domicilios de los procesados; hallándose en los inmuebles que a continuación se citan las sustancias y efectos que, igualmente, se refieren: -En el domicilio de Alberto , sito en la C/ DIRECCION000 , número NUM000 de la localidad de Viator, y a presencia del procesado 29 billetes de 50 €, fruto del ilícito tráfico al que se venía dedicando y una bolsa de plástico que contenía una sustancia que, ulteriormente analizada, resultó ser ácido bórico en cantidad de 125,41 gramos; producto habitualmente utilizado para la adulteración de la cocaína. - En el domicilio de Aurelio , sito en la C/ DIRECCION001 , número NUM001 , de la localidad de Huércal de Almería, y a presencia del procesado, tres paquetes que contenían, cada uno de ellos, una sustancia blanca que, tras el correspondiente análisis, resultó ser, en cada caso, cocaína , con el siguientes peso e índice de pureza: 198,57 gramos, con un 60,1% de pureza. 298,83 gramos, con una pureza de 49,3%. 3 98,33 gramos, con una pureza del 50,4%. Catorce bolsitas que contenían cocaína con un peso total de 12,03 gramos, con una pureza del 35,6%. Una bolsita que contenía, igualmente cocaína en cantidad de 13,61 gramos, con un porcentaje de pureza del 39,3%. Otra bolsita que contenía, al igual que las anteriores, cocaína en cantidad de 39,68 gramos, con una pureza del 55,8 %. Una báscula de precisión. Diversos recortes de bolsas de plástico. En el curso de la investigación se han incautado, además del dinero y efectos antes citados, 6 teléfonos móviles y el vehículo matrícula ....-LQW , propiedad de Juan Luis , empleados para la realización de los contactos necesarios en la actividad delictiva realizada por los procesados, y fruto mismo de la ilícita actividad a la que se venía dedicando. La totalidad de la droga intervenida, con un peso total al 100% de pureza de 845,81 gramos, habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 147.826,02 €'.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Juan Luis , Alberto Y Aurelio , mayores de edad, como autores criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancias que causan grave daño, agravado por la notoria importancia, a la pena de SIETE ANOS de prisión cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 40 días para caso de impago, y pago de costas. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, dándosele el destino legal. Se acuerda el comiso de los 1450 euros, los teléfonos móviles y el vehículo SEAT CORDOBA, matrícula ....-LQW , propiedad de Juan Luis , que será destinado a Fondo de Bienes Decomisados. Les será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Se aprueban por los propios fundamentos las piezas de responsabilidad civil en las que se declaran parcialmente solventes a los tres acusados.

Con fecha 9 de mayo de 2012 la citada Audiencia dictó Auto de aclaración que contiene la siguiente Parte Dispositiva: Se acuerda la aclaración y corrección del error material padecido en el año que aparece en la fecha de dictado de la sentencia recaída en la presente causa y, en consecuencia, la fecha correcta de la misma es la de '.... treinta de abril de dos mil doce '. Llévese certificación de la presente resolución al Rollo de su razón y únase el original a la sentencia aclarada. Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la sentencia originaria, que ya quedaron indicados al ser notificada. Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpen desde que se acordó su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, en su caso, y, en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de la presente.

3.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Aurelio , Juan Luis y Alberto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- I.-El recurso interpuesto por la representación del acusado Aurelio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 L.E.Cr . por incongruencia omisiva; Segundo.- Por infracción del art. 18.3, en relación con el art. 24.1 de la C .E. por infracción de la tutela judicial efectiva y el principio de presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J .; Tercero.- Por infracción de ley del art. 849.1, por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido entre otras, el art. 66.5 del C. Penal , el art. 459 de la L.E.Cr . y el art. 11.1 de la L.O.P.J . entre otros; Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.2 de la L.E.Cr . por error en la valoración y apreciación de la prueba, derivado de haber otorgado el carácter de tales a actuaciones que no lo merecían por falta de algún requisito legal.

II.-El recurso interpuesto por la representación de los acusados Juan Luis y Alberto , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr . por infracción del art. 24.2 en relación con el art. 18.3 de la C .E. y art. 579 L.E.Cr . a un proceso con todas las garantías y al secreto de las comunicaciones todo ello en relación con el art. 11.1 L.O.P.J .; Segundo.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr . por infracción del art. 24.2 de la C.E . del derecho a la presunción de inocencia en relación con el art. 368 inciso primero del C. Penal ; Tercero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr . por infracción del art. 24 de la C.E . por vulneración del principio de presunción de inocencia en relación con la aplicación del art. 369.1.5ª del C. Penal subsidiario de los anteriores.

5.-Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de diciembre de 2012.

Fundamentos

RECURSO DE Juan Luis y Alberto

PRIMERO.-En este primer motivo y al amparo del art. 852 de la L.E.Cr ., denuncian infracción de los artículos 18.3 , 24.2 de la C.E . y 11 de la L.O.P.J ., en cuanto se refieren al derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías.

1.Se alega que toda intervención telefónica requiere que la medida determine la persona o personas sospechosas a las que afecta la misma, ya sean titulares o usuarios habituales del teléfono y en este sentido se significa que el auto de 9 de noviembre de 2009 se remite al oficio de la Policía y se acuerda intervenir y grabar el teléfono NUM002 cuyo usuario es Juan Luis y debe subrayarse que nada se dice ni se acuerda respecto de Alberto , por lo que se debe considerar nulo el auto, pues como consta en las transcripciones todas las conversaciones interceptadas pertenecen a Alberto , nulidad que determina carezcan de validez diligencias posteriores de acuerdo al art. 11 L.O.P.J .

Solicita también se declare nulo el auto de 3 de diciembre de 2009 por el que se acuerda la prórroga de la intervención del teléfono NUM002 estableciendo como usuarios indistintos a Juan Luis y a su padre Alberto , nulidad que se predica por cuanto es requisito indispensable para prorrogar la existencia de un auto concreto sobre el que recaiga la prórroga, y respecto de Alberto no existe auto alguno previo susceptible de prorrogar.

Por último, promueven también la nulidad de la intervención del teléfono NUM003 , del que era usuario Juan Luis , acordada por auto de 2 de diciembre de 2009, pues se debe a una información obtenida a raíz de una llamada que hace Juan Luis a su padre Alberto al teléfono NUM002 , conforme a la doctrina de 'los frutos del árbol envenenado'.

En definitiva el primero de los autos citados solo legitima-en opinión de los recurrentes- la intromisión en la intimidad de Juan Luis a través del teléfono NUM002 . La nulidad de la intervención del otro teléfono de Juan Luis ( NUM003 ) proviene del origen de las conversaciones grabadas a través de la irregular intervención del precedente, no hallándose tales conversaciones adveradas por el Secretario judicial.

2.Es incuestionable que cuando la policía judicial aporta al juez datos o informaciones objetivas, indiciarias de la comisión de un delito a efectos de interesar una restricción en un derecho fundamental, en este caso la intimidad, entre los elementos que ha de ofrecer al Juez de instrucción es la conexión que debe existir entre los indicios de delito y el sujeto o sujetos que han de verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir. Ahora bien, en el momento inicial de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, en tanto la medida que se solicita lo es para profundizar en una investigación no acabada.

Dicho esto, si acudimos al fundamento jurídico primero de la combatida se advierte un tratamiento y decisión de esta cuestión, que ahora se reproduce en casación, plenamente aceptable y acorde con la legalidad que rige como garantía previa a la invasión judicial de un derecho fundamental, por razones justificadas de perseguir y descubrir a los autores de delitos graves.

Así, en la pág. 6 de la sentencia se explica el desarrollo secuencial de la intervención de los dos teléfonos a que se refiere el motivo, en donde se afirma que 'en el mes de noviembre de 2009 la U.D.Y.C.O. tiene información de que Alberto y su hijo Juan Luis se dedican a introducir, distribuir y comercializar cocaína en la localidad de Viator y Almería, centrando su investigación en torno a ambos, y descubren que utilizan el teléfono móvil de Vodafone nº NUM002 para realizar la actividad ilícita. En un primer momento aprecian que el usuario es Juan Luis , por ello, solicitan al Juzgado en el oficio de 6 de noviembre de 2009 la intervención de dicho teléfono e informan al Juez que el usuario es Juan Luis . El Juzgado, recibida la solicitud debidamente justificada y con la exposición de los indicios racionales existentes, indicativos de que Juan Luis y Alberto , padre e hijo, estaban actuando conjuntamente en el tráfico de drogas utilizando dicho teléfono, por auto de 9 de noviembre de 2009 acuerda la intervención, grabación y escucha del citado número, señalando como usuario a Juan Luis . La autorización se hace para un plazo de 30 días a contar del mismo momento en que se dicta la resolución, debiendo dar cuenta al Juzgado del resultado de la intervención con presentación de las cintas originales y sus respectivas transcripciones literales al concluir dicho plazo. En cumplimiento de lo acordado por el Juez, el día 2 de diciembre de 2009 la U.D.Y.C.O. remite nuevo oficio al Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, le informan de la marcha de las investigaciones y solicitan la prórroga de la intervención telefónica del número NUM002 de la Compañía Vodafone, aclarando que padre e hijo actúan juntos y que, aunque el teléfono es utilizado por los dos, el principal usuario es Alberto . Igualmente informan al Juez que Juan Luis utiliza para sus contactos en el tráfico de la droga el teléfono móvil nº NUM003 de la Compañía France Telecom y por ello piden se intervenga también este número, cuyo usuario es Juan Luis . Fundamentan su petición en que las investigaciones realizadas hasta ese momento habían corroborado los indicios plasmados en el oficio inicial, que padre e hijo llevan a cabo acciones encaminadas a la adquisición de cantidades indeterminadas de cocaína para su posterior distribución y comercialización a traficantes de menor entidad. Padre e hijo actúan conjuntamente en el tráfico y acuden juntos a las citas y encuentros que tienen por objeto la comercialización de la sustancia estupefaciente. Por auto de 3 de diciembre de 2009 el Juzgado acuerda la prórroga por 30 días de la intervención, grabación y escucha del teléfono móvil nº NUM002 , cuyos usuarios son indistintamente Juan Luis y Alberto , y acuerda la intervención, grabación y escucha telefónica por 30 días del número NUM003 , teniendo como usuario a Juan Luis .

3.Los argumentos de la Audiencia que se soportan en esa serie de datos fácticos con reflejo procesal, permiten sostener que el teléfono que se interviene en un principio no se halla a nombre de ninguno de los dos, pues la titular es la esposa de Juan Luis , nuera de Alberto , según declaró este último en fase sumarial y en el plenario, y que tanto uno como otro lo utilizaban, aunque fuera en mayor medida por el padre. Cierto que la mayoría de las llamadas al NUM002 eran contestadas por Alberto , pero también hay algunas que son respondidas por su hijo, Juan Luis , e incluso en ocasiones, primero contesta uno y luego se pone el otro y viceversa. También hay llamadas dirigidas personalmente a Juan Luis , todo ello deducido de las transcripciones telefónicas.

Por lo tanto la policía, que advirtió el uso indistinto, quizás preferente de Alberto desde el 13 de diciembre de 2009, lo hace constar antes de concluir los 30 días al Juez de Instrucción, sin adoptar ninguna medida especial, por cuanto los indicios recaían sobre padre e hijo, pero el uso del teléfono se creyó que correspondía al hijo, quien podría usarlo más, lo que es razonable en fase incipiente de la investigación.

De atender la tesis de los recurrentes, resultaría que los terceros, inicialmente desconocidos, sobre los que ni siquiera existen indicios de participación en el delito, cuya identidad se descubre por la intervención telefónica, no debiera afectarles tal prueba a efectos incriminatorios, cuando la intervención telefónica se lleva a cabo no solo para comprobar la comisión del delito por parte del sospechoso, sino descubrir la trama delictiva en la que participan otros sujetos.

4.Respecto a la intervención del segundo teléfono descubierto como utilizado por Juan Luis , a través de las conversaciones del primeramente intervenido, no se precisó la adveración del fedatario en tal fase procesal, resultando suficiente que la policía judicial informara al juez de las conversaciones grabadas que aconsejarían la intervención de otro teléfono. El instructor puede interesar o no que sean completados los indicios, pero en todo caso, tendrá plena confirmación lo afirmado por la policía judicial, cuando se aporten las conversaciones transcritas a la causa en los términos fijados judicialmente.

Acerca de la irregularidad de la prórroga del primer teléfono, ahora extendida a la obtención de datos incriminatorios de los dos usuarios, padre e hijo, no encierra ninguna anomalía, ya que sea cual fuere el tenor del auto de prórroga, lo que se prorroga no es exactamente lo que se dispone en el auto inicial en relación a las personas, sino que, en sentido estricto, se prorroga la intervención de un teléfono concreto. En la prórroga se especifica el concepto de usuarios de dos personas, padre e hijo, y en todo lo demás sí deberá entenderse referida la medida en los mismos términos, todo ello consecuencia del avance en la tarea investigadora realizada por la policía bajo la dirección del juez instructor.

5.Como conclusión a todo lo dicho en los autos que se cuestionan, el Juez ha justificado la proporcionalidad de la medida, la existencia de los diferentes indicios contenidos en el oficio policial petitorio, a los que se remite, la necesidad e idoneidad de dichas intervenciones, las exigencias de control judicial sobre las escuchas, su grabación y transcripción, debiendo aportar al Juzgado las cintas originales a efectos de examinar y cotejar las grabaciones dando fe el Secretario.

El hecho de continuar con el teléfono intervenido, aunque apareciera, además del indicado en el oficio policial, otro usuario, no conlleva ningún tipo de transgresión o vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas, por el hecho de haber sido utilizado el teléfono, tanto por Juan Luis (sobre el que también recaían indicios de actuar conjuntamente con el padre en el ilícito negocio) como por Alberto , ya que conste como usuario el padre o figure como tal el hijo, nada cambia en tanto ambos utilizan ese número para recibir llamadas relacionadas con el delito que se investiga.

El motivo, por todo ello, debe rechazarse.

SEGUNDO.-En el correlativo ordinal y con sede procesal en el art. 852 L.E.Cr . considera infringido el art. 24.2 C.E. en relación al 368 C.P . consecuencia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1.La razón de articular el motivo por esta vía procesal, según explica el recurrente, es que dadas las irregularidades analíticas sobre las sustancias intervenidas, y no correspondiendo con las realmente intervenidas, en ausencia de sustancia prohibida no puede existir condena al no darse los requisitos del art. 368 C.P . Al parecer está atacando la cadena de custodia.

Las anomalías que destaca en la queja se concretan en las siguientes:

a) El Fiscal interesa la comparecencia a juicio, caso de ser impugnado el informe de la técnico-analista de la Agencia Española del Medicamento (Madrid) Doña Ariadna , que no compareció. También interesa la citación de la Jefa de la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Almería, Doña Fidela , que sí compareció. Falta la primera y en su lugar intervino en el plenario, a través de vídeo conferencia, Doña Milagros de la Agencia Española del Medicamento (Jefa de Sección).

b) En los folios 272 y 404 (son las mismas sustancias) en el Lote 2, parece haberse deslizado un error pues se da un peso aproximado con bolsa de 124,9 gramos y cuando realmente se pesa sin bolsa arroja un peso de 125,41 gramos y el Lote 3º, con un peso bruto aproximado con bolsa de 160 gramos, después sin bolsa da un peso de 101,01 gramos.

c) No se explica el hecho de que si la sustancia ha sido pesada en Almería se remita después a los Laboratorios centrales de Madrid, para autentificación. Realmente la autora del informe Sra. Fidela , ratificó en juicio el informe.

d) La funcionaria almeriense (Sra. Fidela ) que transcribe el Informe de la Agencia Española del Medicamento (Madrid), no ha intervenido en el mismo.

e) Doña Milagros , pese a no suscribir el Informe, como Jefa de Sección del Laboratorio de la Agencia Española del Medicamento ratifica el mismo.

f) El expediente de Madrid ( NUM004 ) estaba formado por los Lotes 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14, mientras que en el expediente de la Guardia civil y Subdelegación de Gobierno de Almería (Expediente NUM005 ) aparece numerado consecutivamente del 1 al 9, lo que crea una incertidumbre por la falta de correspondencia, pues en el realizado en Madrid concurría el cómputo a partir del lote 6, aunque en definitiva suman nueve lotes.

2.Las supuestas irregularidades derivadas son despejadas en el fundamento jurídico 2º de la combatida.

Recordemos que allí se decía que 'en los autos obran dos informes de la droga incautada, uno cuantitativo, emitido por la Subdelegación de Gobierno, Dependencia de Sanidad en Almería (f. 404) con el número de expediente NUM005 , en el que consta la identificación de la Unidad Aprehensora, el nombre y apellidos de los encartados y la descripción de cada una de las nueve partidas de las sustancias incautadas a los tres procesados, distribuida en nueve envases o lotes en los que consta el tipo de envase, naturaleza física, presunta identificación, peso bruto aproximado y peso neto. Consta igualmente el correspondiente número, fecha de registro de entrada y firmas de quien lo recibe y entrega, informe que ha sido ratificado por la perito Dª Fidela . A su vez obra el informe del análisis cualitativo de la misma droga, confeccionado por el Laboratorio de la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad (fs. 401 a 403), firmado por la Jefa de Servicio y que ha sido ratificado en el plenario por la Jefa de Sección Dª Milagros del laboratorio, que aunque no lo firmó, sí participó materialmente en la confección del análisis y transcripción de los datos al documento que obra en autos. Constando en dicho documento que corresponde al expediente NUM005 de Almería, del alijo aprehendido por la U.D.Y.C.O., Grupo I, Cuerpo Nacional Policía, el nombre y apellidos de los tres encartados, con referencia al atestado de 18.12.09 y R.S. nº 26119, Lotes 1 al 9, con la transcripción del resultado cualitativo de los nueve lotes y las sustancias analizadas. En el tercer folio del informe (f. 303) se aclara que las pruebas periciales serán asumidas por cualquiera de los Jefes de Sección de Inspección Farmacéutica y Control de drogas de esta Dependencia, independientemente de los peritos que consten en los documentos sanitarios aportados y los técnicos analistas de la Agencia Española del Medicamento'.

3.Conforme a tales datos y observaciones, las cuestiones planteadas en casación resultan contestadas.

Así, respecto a la participación de la Jefa de Sección de la Agencia del Medicamento para ratificar el Informe, es plenamente regular por así hallarse establecido en el protocolo y por haber participado personalmente en los análisis. Con ello quedarían respondidas las quejas señaladas con las letras a) y d).

En relación a los errores de cálculo en el informe advertimos que las primeras cifras se determinan por aproximación (se desconoce el burdo sistema de pesado que pudiera emplear la Guardia Civil) lo cierto es que la Subdelegación de Gobierno de Almería dio las definitivas y la perito compareció a juicio y pudo haber sido preguntada por tal extremo. De todos modos cualquiera de las dos alternativas en el pesaje no influirían en el resultado final en su aspecto jurídico (notoria importancia de la droga: art. 369.5º C.P .). Con ello se contesta al apartado b) de la protesta.

Sobre la remisión de la sustancia a Madrid, para su cuantificación, no se refiere al pesado, que se ha realizado ya, sino al quantum de pureza de la droga (análisis cualitativo) y con ello queda despejado el interrogante que figura con la letra c).

Respecto al punto d), la perito Sra. Fidela al remitir a los Laboratorios Centrales de Madrid las sustancias para los análisis cualitativos, incorpora en su Informe el resultado remitido por Madrid, y aunque no figura el original, la perito no solo ratifica que ese es el resultado correspondiente a ese expediente, según los Laboratorios de la Agencia del Medicamento, sino que en juicio la Jefa de Sección que participó y confeccionó esos análisis los ratificó también.

Finalmente y en lo atinente al apartado f), no existió confusión alguna por el simple hecho de observar en los respectivos expedientes una numeración distinta de los nueve lotes (en Almería muestras del 1 al 9, expediente NUM005 , en Madrid del 6 al 14, expediente NUM004 ).

Como conclusión a todo lo dicho, y aceptando los argumentos del fundamento jurídico 2º de la combatida, podemos concluir que el informe pericial ha sido emitido por dos organismos oficiales, ratificado íntegramente por sendas peritos, las cuales intervinieron en la confección de uno y otro, que fue objeto de aclaración en el plenario, conforme a los principios de inmediación y contradicción.

El motivo ha de claudicar.

TERCERO.-En el correlativo y con sede en el art. 852 L.E.Cr ., se alega infracción del art. 24.2 C.E . (presunción de inocencia) por no haber sido acreditadas las exigencias del art. 369. 1. 5º del C.P .

1. Los recurrentes nos dicen que ambos tiene domicilio diferente al del otro acusado, y a pesar de ello el Tribunal de instancia les hace partícipes de la cantidad de droga hallada en la vivienda de aquél, para adicionarla a la que fue ocupada en el maletero del coche en el que circulaban los tres.

Reconocen que el día de la ocupación de la droga y el anterior existieron varias llamadas telefónicas entre ellos, pero ese es el único dato que los relaciona. Los recurrentes se desplazaron al domicilio de Aurelio para recibir exclusivamente una cantidad de droga y nada más.

2.La sentencia refiere la actuación delictiva de los tres acusados como una actividad o empresa común en la que actuaron los tres coordinadamente con distribución de funciones. Los hechos probados describen la acción delictiva que culminó en la detención de los tres atribuyendo a todos ellos el comportamiento delictivo.

Como la sentencia refiere en la página 11: 'los tres acusados actuaron en unidad de acción, Juan Luis y Alberto contactaban con otros individuos por teléfono, a los que luego entregaban la droga que con Aurelio preparaban y guardaban en su domicilio, para su posterior distribución'.

En suma como bien apunta el Fiscal 'la alegación de los recurrentes supone una separación de los participantes en la ejecución del delito y desliga temporalmente las distintas fases de ejecución de un tráfico de cocaína que ya está desarrollándose con anterioridad al momento en que la droga es intervenida. No se trata de momentos distintos, sino de secuencias del mismo tráfico organizado que conforman los tipos penales básico y agravado, apreciados en la sentencia, con una correcta valoración de las declaraciones producidas en el acto del juicio, en sede judicial y policial por los coacusados y los policías y el resultado de los registros efectuados'.

Consecuentes con todo ello el motivo no puede ser estimado.

RECURSO DE Aurelio

CUARTO.-El motivo primero se formula por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 L.E.Cr ., denunciando incongruencia omisiva.

1.El recurrente en su día formuló en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas la petición de que le fuera estimada la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P . (véase conclusión 4º del escrito de defensa). La pretensión se sustentaba en que entre el auto transformando las Diligencias previas en sumario y el auto de conclusión mediaron 8 meses y 7 días y después el Mº Fiscal tardó 2 meses y 2 días en formular su calificación acusatoria.

2.En principio debemos afirmar que la pretensión aducida puede repercutir en la pena a imponer en la sentencia, que la misma se planteó en tiempo y forma adecuada y que no recibió respuesta del Tribunal, salvo la genérica afirmación de que no concurren circunstancias modificativas, acorde con el factum. El fallo de la sentencia fue dictado conforme a esos presupuestos sin hacer mención a la concurrencia de circunstancia alguna de atenuación.

Desde el punto de vista formal es innegable que la sentencia incurrió en el vicio de incongruencia omisiva con indudable repercusión en el derecho a la tutela judicial efectiva, que obliga a los tribunales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas. Pero no es menos cierto que desde la misma óptica formal el recurrente despreció o no se acogió al mecanismo de integración de las sentencias, previsto en el art. 161.5 L.O.P.J . reformado por L.O. 13/2009 de 3 de noviembre, planteando ahora en casación vicios, que en su momento procesal no consideró tales, lo que por ese solo hecho merecería el rechazo de la incongruencia omisiva alegada. Véanse en tal sentido sentencias de esta Sala nºs 745/2012 de 4 de octubre y 638/2012 de 12 de noviembre , que con cita de otras, 1300/2011 de 23 de noviembre y 1073/2010 de 25 de noviembre , han calificado de requisito previo a un motivo de casación por incongruencia omisiva ( art. 851.3º L.E.Cr .), la utilización de dicho mecanismo integrador de la sentencia de instancia.

A mayor abundamiento y desde una perspectiva material, atendidos todos cuantos argumentos y datos aporta el recurrente para fundamentar el motivo, resulta elemental y patente la improcedencia del mismo. Así, dejando aparte el término de dos meses para calificar el Fiscal, que no puede reputarse excesivo, y puede ser consecuencia del volumen de trabajo o cualquier otra incidencia ordinaria, sin importancia, el mayor lapso de tiempo transcurrido el recurrente lo sitúa entre dos fechas correspondientes a dos actuaciones procesales, que alcanzaron un lapso de 8 meses y 7 días, pero no menciona las diligencias intermedias que se pudieron practicar. Partiendo de esa sola afirmación y sin necesidad de acudir a los autos para hallar posibles actuaciones, por ministerio de la ley, esto es, imperativamente después de dictado el auto de transformación en sumario y antes de su conclusión, el juez instructor debió dictar los pertinentes autos de procesamiento, que debieron notificarse a los imputados, en tanto son recurribles ante la Audiencia Provincial. Pero además y con igual carácter imperativo el instructor debió tomarles a los imputados 'la declaración indagatoria', lo que hace que el lapso temporal de 8 meses y 7 días no pueda calificarse nunca de un retraso excesivo ni mucho menos afirmar que en ese período no se practicaran diligencias, porque las hubo.

3.A la vista de tales afirmaciones y tomando como referencia la ausencia de mención alguna en el factum a retrasos injustificados en la tramitación, la declaración del fundamento jurídico 5º de la recurrida, que hace referencia clara a la no concurrencia de circunstancia alguna de carácter genérico que modifique la responsabilidad criminal, e individualizando la pena que el 'fallo' recoge, de acuerdo con tales presupuestos, es incontestable que de forma indirecta e implícita, está rechazando la pretensión articulada.

Por todo ello, conforme al criterio del Mº Fiscal, de no provocar más dilaciones en el proceso, y por razones de economía procesal, no procede declarar la nulidad de la sentencia, para que el Tribunal de origen dicte otra, en la que no sería posible estimar tal atenuación y más hoy después de la reforma del C. Penal por L.O. 5/2010 de 22 de junio, en cuyo nº 6 art. 21 , se incorpora tal circunstancia de atenuación, pero exigiendo para su estimación como ordinaria que la dilación sea 'extraordinaria', lo que en modo alguno se produce en el caso concernido.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO.-El segundo motivo, que canaliza a través del art. 5.4 L.O.P.J . denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3), con repercusión en el derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.

1.El recurrente sostiene que la autorización de las intervenciones telefónicas se apoyaba en un error al entender que el teléfono pertenecía a Juan Luis , cuando en realidad pertenecía a su padre. La policía judicial, después de la intervención, en un informe de 2 de diciembre de 2009 comunica al juez que el teléfono intervenido, número NUM002 , cuyo usuario en un principio era el investigado Juan Luis , es utilizado en la actualidad casi en exclusiva por su padre y socio en sus actividades ilícitasde tráfico de drogas Alberto .

Ello ha de determinar la nulidad de las conversaciones telefónicas y las pruebas posteriores obtenidas en razón a las averiguaciones consecuencia de las escuchas, tales como la intervención de la droga y los mandamientos de entrada y registro.

En el fondo dicho recurrente expone los mismos o semejantes argumentos a los de los correcurrentes, aunque añadiendo algúno más, cual es, acudir para declarar la nulidad del auto injerencial a la teoría del error en el campo civil ( art. 1265 C. Civil ).

2.Los argumentos fundamentales ya fueron expuestos con ocasión del análisis y resolución del primero de los motivos formalizado por los otros recurrentes.

El censurante nos habla de la titularidad del teléfono, lo que también constituye un error, pues el mismo se hallaba a nombre de la esposa de Juan Luis , nuera de Alberto , siendo así que cualquiera de ellos pudo usar dicho teléfono.

Frente a ambos existían indicios delictivos, y había base legal para decretar la medida contra uno, otro o ambos. La policía observó que el teléfono lo usaban los dos, pero en mayor medida Alberto , pero eso solo lo supieron después de la intervención, pues en una fase incipiente de la investigación policial es razoanble entender que el teléfono fuera usado(aunque en escasas ocasiones) por aquél que la policía consideró que tenía más posibilidades de acceso al mismo, porque era de su esposa.

Comunicado tal dato al Juez, dio por buena la intervención, que a fin de cuentas pretendía profundizar en la dirección de los indicios de delito que recaían sobre los dos, y a la vista del dato aportado al sumario el juez prorroga la intervención telefónica respecto a los dos. Precisamente la razón de la injerencia es desentrañar la trama delictiva de la que eran sospechosos ambos acusados, padre e hijo.

Lógicamente de acuerdo con los objetivos de investigación delictiva en esta materia, no resultan de aplicación las normas contractuales del error. En la actividad de indagación de los delitos no en todas las ocasiones se obtienen las informaciones o pruebas que una situación indiciaria nos revela.

3.Sin perjuicio de remitirnos a lo ya dicho, es evidente que resultando regulares legalmente las intervenciones telefónicas ni que decir tiene que las pruebas de cargo, desvirtuadoras de la presunción de inocencia, fueron abundantes y contundentes. Entre ellas las conversaciones telefónicas como prueba documental, los testimonios de los agentes que hicieron las vigilancias y seguimientos, la incautación de la droga en el maletero del coche, los registros en su domicilio, los análisis químicos de la droga, etc., pruebas todas ellas legítimas, valoradas conforme a criterios de lógica y experiencia.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO.-En el motivo tercero, con amparo en el art. 849.1º L.E.Cr ., denuncia infracción de preceptos penales de carácter sustantivo o normas jurídicas de igual carácter, entre otras el art. 66.5 C.P ., 459 L.E.Cr . y art. 11.1 L.O.P.J .

1.En el motivo ataca el informe pericial emitido, en sus aspectos cuantitativos y cualitativos, considerando que ante las irregularidades existentes no puede precisarse la cantidad de droga reducida a pureza, que fue intervenida a los acusados.

Muestra disconformidad con los argumentos de la sentencia expuestos en el fundamento 2º, y en general coincide en los aspectos impugnativos con el motivo segundo de los otros recurrentes.

2.El cauce procesal elegido no permite dar acogida a la protesta planteada, ya que después de afirmar que impugna preceptos sustantivos el único citado es el art. 66.5 C.P ., que prevé la circunstancia agravante de multirreincidencia. Podía pensarse en el terreno de las hipótesis que quiso referirse al art. 369.1.5 C.P ., pero la norma invocada nada tiene que ver con el desarrollo del motivo.

Tampoco posee el carácter de norma sustantiva el art. 459 L.E.Cr ., dado su carácter netamente procesal.

Independientemente de todo ello, la pretensión impugnativa -como tenemos dicho- coincide en lo esencial con el motivo segundo de los otros recurrentes, a cuyos argumentos nos remitimos para desestimar el presente.

La sentencia impugnada dilucida con solvencia y acierto la hipotética irregularidad en la emisión de la pericia sobre el objeto material del delito.

SÉPTIMO.-En el cuarto y último motivo se alega error facti en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 L.E.Cr .).

1.El error que considera cometido afectaría según el enunciado del motivo a la 'valoración y apreciación de la prueba, derivado de haber otorgado el carácter de tales a actuaciones que no lo merecían por falta de algún requisito legal'. Añade que el motivo es tributario de los dos anteriores y refiere la ilegalidad de las intervenciones telefónicas y la irregularidad de los informes emitidos respecto a la droga intervenida por la policía judicial.

2.No haría falta siquiera recordar las exigencias establecidas por esta Sala para que pueda prosperar un motivo de esta naturaleza.

El enunciado nos está evidenciando que lo que rechaza el recurrente es que el Tribunal sentenciador de instancia atribuyera valor probatorio a las intervenciones telefónicas y al análisis químico y autenticado de la droga.

No invoca ningún documento ni hace referencia a otra redacción alternativa del factum.

Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

OCTAVO.-La desestimación de todos los motivos de los recurrentes hace que les sean impuestas las costas procesales del recurso, de conformidad a lo dispuesto en el art. 901 L.E.Cr .

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓNpor quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Juan Luis , Alberto y Aurelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, de fecha 30 de abril de 2012 , en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.