Sentencia Penal Nº 1042/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 52/2006 de 03 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 52/06-B

Sumario nº 01/2006

Juzgado de Instrucción nº 1 de Badalona

Procesado: D. Casimiro

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres . Magistrados

D. Enrique Rovira del Canto

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Dª. María Pilar Pérez de Rueda

Tres de diciembre de dos mil siete

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 52/06, Sumario 1/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Badalona, seguido por el delito contra la salud pública contra el procesado D. Casimiro , mayor de edad, nacido en Úbeda (Jaén) el día 23 de diciembre de 1948, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Jansa Morell, y defendido por el Letrado Sr. Lluis Sierra. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en el Ilmo. Sr. Gerardo Cavero, sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido, se dictó auto de procesamiento, frente a D. Casimiro una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia y calificados los hechos por la Acusación y la defensa letrada, fue señalado el día 28 de noviembre de 2007 para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 Código Penal , con la agravante de venta en establecimiento abierto al público del artículo 369.1.4ª y 2.2ª del Código Penal en relación con el artículo 129.1 a del mismo texto legal. Reputó responsable de los mismos en concepto de autor al procesado e interesó se le impusiera la pena de doce años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y dinero intervenidos, dándosele el destino legal reglamentario y multa de 2.400 euros y costas procesales causadas. Por aplicación del artículo 129.1º a del Código Penal , interesó se procediera a la clausura de la joyería Elisabet por tiempo de 5 años.

TERCERO.- Por su parte, la defensa del acusado, en igual trámite, interesó se dictara sentencia por la que se absolviera a su patrocinado al no ser autor de delito alguno.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales.

Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos narrados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin que quepa apreciar la circunstancia agravante prevista en el artículo 369.1.4ª Código Penal tal y como interesaba el Ministerio Fiscal.

Existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo a propósito de la cuestión debatida que resume la sentencia de la misma de fecha 13 de septiembre de 2004 o, entre otras, las S.S.T.S. 1075/02 o 329/03 y las citadas a continuación:

a) su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (S.T.S. 15/12/99 ), lo que es continuación de lo sentado por las S.S. de 19/7/91 y 20/2 y 19/12/97 expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer el consumo;

b) que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99 );

y c) como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (S.T.S. 1/3/99 ), es decir, como señala la sentencia citada más arriba de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local (S.T.S. 10/02/00 ), quedando excluidos los supuestos en que el local es depósito transitorio de la sustancia poseída (sentencia 1 de marzo de 1999 , ni tampoco debe apreciarse la agravante específica cuando solo conste un acto aislado de tráfico (sentencia de 21 de julio de 2003 y también con referencia a las ventas ocasionales, sentencias de 10 de febrero de 2000, 23 de noviembre de 2001, 8 de abril de 2003 y 29 de enero de 2004 ). Pues bien en el caso que nos ocupa no ha quedado definitivamente acreditado que el acusado D. Casimiro , destinara el local que regenta de Joyería en la localidad de Badalona para distribuir desde allí la droga. Es verdad que los agentes de la Policía Nacional que llevaron a cabo la actuación que culminó con la detención del acusado, en concreto el TIP NUM000 y NUM001 narraron en el plenario que recibieron información de que en ese establecimiento se vendía droga y montaron un dispositivo y empezaron a ver que no casaba con la joyería el tipo de gente que entraba, dado que era gente joven y que estaba poco rato dentro y además pasaban al taller. Que se identificó a dos personas que salían de la joyería y que tenían antecedentes penales por droga y además el día 16 y el 23 de marzo de 2005 se realizaron dos actas de intervención a dos personas que acababan de salir de la joyería y que llevaban consigo sendas papelinas conteniendo droga: Jose Miguel y Rubén ; ahora bien no es menos cierto que ninguno de ellos manifestó habérsela adquirido al acusado y en el interior del establecimiento sino que al único que se le recibe declaración, el primero de los dos citados, declara lo mismo tanto en la instrucción de la causa como en el plenario:

"que es cierto que le paró la policía y le intervinieron un envoltorio de cocaína que le había costado unos 25 euros y la había comprado ese mismo día en San Roque. Había estado en la joyería del Sr. Casimiro porque tenía un reloj de su suegro que le estaba arreglando y ello después de haber adquirido la droga". Coincidente esta versión con la del acusado en cuanto a que tanto este chico como Rubén Lancho eran clientes de la joyería, ellos o sus familiares. Es decir que pese a las sospechas que pudieran existir no ha podido acreditarse en el plenario ni siquiera un acto concreto de venta de droga en el interior de la joyería

El agente de Policía Nacional NUM000 que era el miembro del dispositivo que se encargaba mas concretamente de la vigilancia de los clientes sospechosos que entraban en el establecimiento declaró que solo podía ver que los clientes entraban, estaban dentro unos pocos minutos y pasaban al taller y luego salían, pero lo que hacían dentro del taller no lo podía visualizar. Solo se encuentra a dos personas que salgan de la joyería con papelinas y ninguna de ellas confirma haberla comprado en el interior como se ha expuesto; que entrase gente joven o con antecedentes penales en la Joyería no es base suficiente como para poder declarar probado con la certeza que exige una condena penal que el acusado utilizase su local para la distribución de drogas, máxime cuando no se pudo acreditar que tipo de gente vivía en ese barrio luego bien puede ser gente joven necesitada de los servicios lícitamente prestados en el local regentado por el acusado.

SEGUNDO.- Como ya hemos avanzado en el anterior fundamento los hechos narrados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, dado que considera la Sala acreditado que la droga encontrada tanto en el taller de la joyería regentada por el acusado como en su propia domicilio iba a ser destinada por este para su venta a terceros aunque ya hemos explicado que no haya quedado acreditado que destinara a dicha actividad su joyería.

De este modo, la acción enjuiciada, cuyos elementos serán objeto de estudio en párrafos posteriores, supuso un riesgo o peligro abstracto para la comunidad cuya salud, en sentido amplio, se ve amenazada por la existencia de las conductas comisivas referidas a esta infracción penal, al recaer sobre sustancias nocivas para el individuo en particular y, por ende, peligrosas para la sociedad en general. El objeto material del delito, piedra angular sobre la que se sostiene la acusación, es la cocaína, según se acredita a través del análisis de la sustancia efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología, que efectuaron los correspondientes estudios en el objeto que le fue remitido para la práctica del mencionado análisis, y cuyo resultado obra a los folios 72 a 74, dictamen nº 1935/05, sin que podamos acoger la impugnación formal genérica e infundada del Letrado, dando aquí por reproducidas para evitar inútiles reiteraciones las argumentaciones dadas por la Sala para desestimar la petición de reiteración de una prueba pericial ya practicada y a la que no se tacha de deficiencia concreta alguna que explique tan infundada petición, en auto de fecha 06/06/2007 . La cocaína se encuentra incluida en las listas del Convenio de Viena de 1971 que, tras su suscripción por España, y posterior publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de conformidad con lo establecido en los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil , viniendo así a completar la norma penal con su carácter normativo. Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional, irritabilidad, insomnio, obsesiones persecutorias, crisis de pánico, hemorragias y, a elevadas dosis, incluso la muerte, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal .

Junto al objeto material del delito, se cumple también en el presente caso el requisito objetivo del tipo penal enjuiciado, concretado en la tenencia de esta sustancia para su posterior transmisión a terceros a cambio de dinero, por parte del acusado D. Casimiro . En efecto, la comisión de la conducta típica por el acusado se acredita a través de la prueba practicada en el plenario con sujeción a los principios de inmediación, oralidad, contradicción e igualdad de armas que rigen nuestro proceso penal.

El acusado negó los hechos que se le imputaban por el Ministerio Fiscal, si bien reconoció que poseía la cocaína, y que la había adquirido para su propio consumo. En cuanto al dato objetivo de tener la droga distribuida en papelinas dato indiciario revelador de su preparación para el tráfico aseguró que en el momento en que las incautó la policía estaba rompiendo las diferentes bolsitas e introduciendo su contenido en un bote y que todos los útiles incautados y utilizados habitualmente para cortar la droga y envolverla en dosis de venta generalmente de medio gramo era usados por él y para facilitar este autoconsumo alegado. Sin embargo varios datos apuntan en la dirección contraria y llevan a considerar acreditado que esta droga estaba destinada al tráfico. En primer lugar la cantidad de droga incautada, trece gramos y medio de cocaína, muy superior a los 8 gramos que se estiman propias para el autoconsumo por el Tribunal Supremo (ver SS 12 Jun. 1991, 15 Oct. 1992,y 5 Oct. 1993 y 26 de marzo de 1.999 ). El imputado trató de justificar un elevadísimo consumo en la fecha de los hechos de 3-4 gramos diarios (muy superior al consumo medio diario comúnmente admitido de 1-1,5 gramos diarios) y aseguró que había hecho acopio de tanta sustancia porque se iba de vacaciones de Semana Santa a un camping. Así los peritos de parte que examinaron al acusado aseguraron que era posible esta elevada cantidad de consumo diario, sin embargo la Sala no lo considera acreditado al estimar que tan elevado consumo hubiera dejado rastro documental en el procedimiento, siendo poco probable que un individuo con tal alto consumo no hubiera debido ser asistido en algún centro médico para deshabituación en aquella época o para tratarse de algún supuesto puntual de intoxicación.

No se cuenta en autos con ningún documento que corrobore lo relatado por el acusado y recogido así por los peritos de parte en este punto y preguntados expresamente si estos contaron con algún documento acreditativo de este consumo tan solo hicieron referencia a la época actual, en que visitan al acusado y en la que al parecer está en tratamiento en el Centro Delta de Badalona para deshabituarse de la droga. Finalmente no es creíble que una persona con tan elevadísimo consumo diario sea capaz de llevar una vida familiar y laboral normal, sin que se haya alegado lo contrario sino más bien una normalidad de vida que hacía incluso oculto dicho consumo a la mujer del acusado. Por ello no se considera probado un consumo tan elevado y se valora la cantidad incautada como uno de los indicios que llevan a considerar acreditado que la droga estaba destinada a ser transmitida a terceros.

En segundo lugar la tenencia en el domicilio de una gran cantidad de útiles destinados para pesar la droga, cortarla y distribuirla en bolsitas adecuadas para el tráfico; respecto todos estos útiles: balanza, tamiz o colador, bolsitas de plástico circulares, pinzas... el acusado justificó su tenencia alegando que era instrumentos propios de su trabajo como joyero sin embargo no se encontraron en la Joyería sino en su domicilio y ello pese a que el acusado declaró que las bolsitas de droga las tenía en la Joyería puesto que su mujer no sabía que él era consumidor y no quería que ella se enterara; además la nota encontrada en su domicilio y obrante al folio 46 con típicas anotaciones de venta de sustancias estupefacientes a terceros. Una persona que solo adquiere droga para su propio consumo no necesita de todos estos útiles pero si los necesita si su intención es comprar una determinada cantidad y luego distribuirla en dosis para terceros. Todos estos indicios llevan a la convicción del Tribunal de que la cantidad de droga incautada iba a ser destinada por su propietario al tráfico a terceros, conducta castigada por el artículo 368 del Código Penal . No se puede considerar acreditado que el dinero incautado al acusado procediese de su actividad de venta a terceros de droga y no de su negocio de joyería al haber declarado la policía que entraba clientela en el mismo y faltar en autos una investigación más exhaustiva sobre los medios de vida o fuentes de ingreso del acusado.

TERCERO.- De los hechos declarados probados es responsable criminalmente el procesado en concepto de autor, por aplicación del artículo 28 del Código Penal , al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo. Concurre en este caso la circunstancia atenuante debida a su adicción a sustancias estupefacientes, prevista en el artículo 21.2 del Código Penal . Es verdad que el acusado desde un primer momento alegó ser consumidor de cocaína como es de ver en su declaración en la Instrucción (folio 50) y así lo declararon los peritos de parte que lo examinaron; sin embargo ya hemos explicado anteriormente porqué no consideramos creíble un consumo tal elevado como el acusado declara. Los peritos informaron de merma de sus capacidades crítico reflexivas de control de sus impulsos pero no informaron de que estas facultades volitivas estuvieran fuertemente disminuidas o eliminadas, tan solo alteradas, lo cual nos priva de la posibilidad de aplicar la circunstancia como eximente, sea completa o incompleta. Teniendo en cuenta el conjunto de la prueba apreciada, no se ha alcanzado a probar la intensidad y por ello el importante deterioro del sujeto para apreciar la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada que ahora se pretende en el momento de suceder los hechos. Valga por todas la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30/06/05 , que ante una dependencia similar y también de largo tiempo aplica la circunstancia atenuante.

CUARTO.- La pena a imponer al acusado, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho, las circunstancias personales concurrentes y el potencial tráfico previsto para la sustancia incautada (24 papelinas) se estima adecuado y proporcional al reproche culpabilístico, fijarla en la de cuatro años de prisión y multa del tanto del valor de la droga, siendo de aplicación los artículos 368 y 66.1.1ª del Código Penal . Por mor de lo dispuesto en art. 374 del Código Penal procede el comiso de la droga intervenida, a la que se dará destino legal.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Casimiro como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a multa de 1.043 euros, y al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra. Dése a los efectos intervenidos el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.