Sentencia Penal Nº 1042/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 681/2010 de 05 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil diez.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuestos por Pedro , Agueda , Jose Miguel , y Alexander contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmos. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, el primero por la Procuradora Sra. Uriarte Muerza, la segunda y el tercero por la Procuradora Sra. Ancos Bargueño, y el último por el Procurador Sr. González Sánchez.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Huelva instruyó Procedimiento Abreviado con el número 27/2009 y una vez concluso fue elevado a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva que, con fecha 28 de enero de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " PRIMERO.- A) Alrededor de las 18,30 horas del día 9 de junio de 2006, funcionarios del Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional acompañados del Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción número 2 de Huelva, procedieron, provistos del correspondiente auto de autorización, a la entrada y registro del inmueble sito en número NUM000 , piso NUM001 NUM002 de la CALLE000 de Huelva, domicilio de Alexander y Agueda , casados entre sí y con un hijo común.- B) Alexander facilitó la llave e indicó en qué lugar se guardaba cierta sustancia estupefaciente. Así se halló una caja conteniendo dos bolsas con 99,63 gramos de cocaína al 81,2% y 101,12 gramos de cocaína al 79,9% de pureza, respectivamente, una bolsita con 10,74 gramos de cocaína al 72,2% de pureza; 12 envoltorios de cocaína con un total de 5,64 gramos de cocaína al 75,2% de pureza; y una bolsa con 31 envoltorios de cocaína al 74,6 %. En total 231,93 gramos.- C) La droga intervenida en la vivienda pertenecía a los acusados y moradores de la citada vivienda, Alexander Agueda , quienes la destinaban a la venta a terceras personas.- D) En días precedentes ambos acusados habían entregado, a cambio de precio, dosis de cocaína a sus consumidores, trasladándose para ello a diversos puntos de la ciudad en ciclomotor marca Aprilia sonic matrícula Y-....-CYG propiedad del Sr. Alexander , o entregando las dosis en las proximidades de su domicilio. Las citas se concertaban con el teléfono móvil nº NUM003 propiedad de Alexander . - E) Se halló además la cantidad de 1.025 euros que procedía de esas ventas. F) Los ingresos de dinero procedentes de las ventas de cocaína se verificaban en la Cuenta bancaria nº NUM004 , en la Cuenta bancaria nº NUM005 , en la cuenta bancaria nº NUM006 y en la cuenta bancaria nº NUM007 .- G) La balanza electrónica encontrada igualmente en ese lugar se empleaba para la elaboración de las dosis.- H) Alexander fue condenado por delito contra la salud pública el día 11 de octubre de 2003 por el Juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Algeciras causa 96/03, a la pena de un año de prisión y multa, antecedente penal vigente en la fecha de comisión de los hechos en junio de 2006. La pena privativa de libertad se suspendió en su ejecución y quedó remitida definitivamente.- I) La venta de la sustancia lo era a 60 euros el gramo.- SEGUNDO.- El día 7 de junio de 2006, poco después de las 19:37 horas, Pedro entregó al Sr. Alexander , en las inmediaciones del almacén y tienda de Porcelanosa sita en el polígono La Paz de esta ciudad, una bolsa con unos 50 gramos de cocaína aproximadamente, cantidad bastante para componer varias dosis. TERCERO.- El día 8 de junio de 2006, Jose Miguel entregó al Sr. Alexander 200 gramos de cocaína aproximadamente, tras haber actuado como intermediario en la negociación del precio entre comprador, el Sr. Alexander , y vendedor, persona desconocida.- CUARTO.- En la causa, iniciada en junio de 2006, se dictó auto que finalizaba la instrucción en fecha 8 de noviembre de 2007, providencia que lo declaraba firme el 13 de febrero de 2008, se registró el escrito de acusación en marzo de 2008, recayó auto de apertura de juicio en igual mes y año; y para dar cauce a tres escritos de defensa y remisión de autos al órgano de enjuiciamiento, se ocuparon un año y siete meses, registrándose la entrada en este órgano, sección 2ª de la Audiencia Provincial, en octubre de 2009 ".

2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: 1/ Debemos condenar y condenamos: A Alexander la pena de PRISION DE SEIS AÑOS, con abono de la preventiva sufrida por esta causa, multa de 13.800 euros, accesoria de privación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y decomiso del vehículo empleado como medido de distribución de la droga, el teléfono móvil usado para el concierto de las citas, y el dinero en metálico y el de las cuentas instrumentales, objetos identificados en los hechos probados; con imposición de 1/4 parte de las costas del juicio.- A Agueda la pena de PRISION DE TRES AÑOS Y NUEVE MESES, con abono de la preventiva sufrida por esta causa, multa de 13.800 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, accesoria de privación de sufragio pasivo, del art. 56 Código Penal , durante el tiempo de la condena y decomiso del dinero en metálico y el de las cuentas instrumentales, objetos identificados en los hechos probados; como imposición de 1/4 parte de las costas del juicio.- A Pedro la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, accesoria de privación de sufragio pasivo, del art. 56 Código Penal, durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago; con imposición de 1/4 de las costas del juicio.- A Jose Miguel la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION, accesoria de privación de sufragio pasivo, del art. 56 Código Penal, durante el tiempo de la condena y multa de 12.00 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago; con imposición de 1/4 parte de las costas del juicio.- 2/ Se ratifica lo actuado en la piezas de situación personal abiertas, reclámese al Juzgado de Instrucción la conclusión y remisión de la piezas de responsabilidad civil que hubiese incoado.- 3/ Acordados el comiso y la destrucción de la droga ocupada y el comiso del dinero intervenido y del año de las ccc nº NUM004 y NUM005 , ciclomotor marca Aprilia sonic matrícula Y-....-CYG , la balanza y útiles de corte encontrados en el registro de la casa sita en el nº NUM000 , piso NUM001 , de la CALLE000 de Huelva, a los que se dará el destino previsto en la Ley 17/03, de 29 de mayo. 4/ Se decreta embargada al saldo de la ccc NUM008 que quedará afecta al pago de la multa impuesta a Alexander . Notifíquese esta resolución a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J . y, dejando certificación de la misma en autos, inclúyase en el libro de la sentencias de esta Sección".

3.- Notificada la sentencia a las parte, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

4.- El recurso interpuesto por Pedro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por consignarse como hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

El recurso interpuesto por Agueda se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 21.6 y 66.1.2º, ambos del Código Penal. Tercero .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, motivación y proporcionalidad de las penas, con infracción de los artículos 24.2, 120.3, 9.3 y 25 de la Constitución, y del artículo 66.1 del Código Penal. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la inviolabilidad del domicilio con infracción de los artículos 24.2 y 18.2 de la Constitución.

El recurso interpuesto por Jose Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 21.6 y 66.1.2º, ambos del Código Penal. Tercero .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la inviolabilidad del domicilio con infracción de los artículos 24.2 y 18.2 de la Constitución.

El recurso interpuesto por Alexander se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que proclama el artículo 18.2 de la Constitución, en relación a los artículos 59, 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero .- En el tercer motivo del recurso se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 21.6 y 66, ambos del Código Penal .

5. Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de octubre de 2010.

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO POR Pedro

PRIMERO. - En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo que justifique la condena impuesta por el Tribunal de instancia.

En los hechos que se declaran probados se expresa que el día 7 de junio de 2006 el ahora recurrente entregó una bolsa con unos 50 gramos de cocaína al coacusado Alexander , entrega que se efectuó en las inmediaciones del almacén y tienda de Porcelanosa, en el Polígono de la Paz de Huelva.

La sentencia recurrida, en el apartado 2.3 del segundo de los fundamentos jurídicos, analiza las pruebas que ha podido valorar respecto al acusado Pedro y señala que este acusado se dedicaba a vender sustancias estupefacientes a terceros y en concreto entregó al Sr. Alexander una bolsa con unos cincuenta gramos de cocaína lo que resulta acreditado por la declaración del funcionario policial con número profesional 80521 quien explicó con detalles el desarrollo de la cita entre ambos y la entrega de un paquete que hizo el ahora recurrente al Sr. Alexander , hecho que este último reconoce en su declaración ante el Juez instructor, debidamente asistido de Letrado, manifestando que Pedro le suministró esa sustancia estupefaciente, declaración que le fue leída en el acto del juicio al haberse retractado de la misma, y asimismo ha podido valorar la nota manuscrita que le fue intervenida en su detención, que en una de sus caras tiene un listado de nombres y cantidades que se entiende corresponde a compradores y precios.

Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Y esas notas y comprobaciones pueden afirmarse en el supuesto que ahora examinamos, habiendo podido valorar el Tribunal de instancia, como señala en su sentencia, pruebas de cargo, legítimamente obtenidas en el acto del plenario, que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.

SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que la conducta del recurrente no sería constitutiva de delito señalándose, entre otros extremos, que se trataría de la entrega de una bolsa de la que se desconoce su contenido, y si contuviera sustancia estupefaciente, se ignora cantidad y que no hubo entrega de dinero.

Se reitera la ausencia de prueba, ya esgrimida y contestada en el primer motivo, y el cauce procesal en el que se residencia el presente exige un riguroso respeto a los hechos que se declaran probados y en ellos se expresa, como antes se dejó expresado, que el recurrente entregó unos cincuenta gramos de cocaína, cantidad que el Tribunal de instancia entiende, en una convinción que no puede considerarse desacertada, que estaban destinadas al consumo de terceras personas, como se razona en la sentencia recurrida.

Así las cosas, no se ha producido infracción legal alguna ya que la conducta del recurrente se subsume, sin duda, en el artículo 368 del Código Penal , correctamente apreciado por el Tribunal de instancia.

TERCERO .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal

Se vuelve a cuestionar la existencia de prueba de cargo y se discrepa de la valoración que se ha hecho de la declaración de un imputado que se retracta en el acto del juicio.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar el primer motivo en el que también se invocaba el derecho a la presunción de inocencia.

Por otra parte, es de recordar reiterada jurisprudencia de esta Sala que viene declarando que las contradicciones o retractaciones sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se requiere, eso sí, que las declaraciones que se confronten hayan sido realizadas en el sumario con todos los requisitos establecidos en la ley, cumplidas las oportunas garantías y que se hayan introducido en el acto del plenario. En este caso, así se ha hecho y el Tribunal ha atribuido mayor peso a las declaraciones obtenidas en el fase de instrucción con todas las garantías y que fueron introducidas en el acto del juicio oral, declaraciones que estaban corroboradas por otras pruebas practicadas en el plenario.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO .- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por consignarse como hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Se dice producido tal quebrantamiento de forma en cuanto se recoge en el relato fáctico las siguientes frases: "venta de sustancias a terceros" y "para nutrir a éste en su dedicación a la venta al menudeo".

Este motivo tampoco puede ser estimado.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo. Y eso no se ha producido en el caso que examinamos ya que las frases en las que se sustenta el motivo son perfectamente entendibles por cualquier persona, sin que estén presentes expresiones técnicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, y se contraen a una descripción de hechos en lenguaje asequible, que no están incluidos en el tipo delictivo y que no se necesita de especiales conocimientos jurídicos para su comprensión.

RECURSO INTERPUESTO POR Agueda

PRIMERO .- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .

Se niega que en la recurrente concurran las conductas que se castigan en el precepto del Código Penal que se dice infringido.

El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser respetado y en el que se expresa que las sustancias estupefacientes que fueron halladas en el domicilio de la recurrente y su marido, el también acusado Alexander , con un peso de más de 230 gramos de cocaína y con una alta pureza, les pertenecía y que ambos las destinaban a su venta a terceras personas.

La venta de tales sustancias se subsume sin duda en el artículo 368 del Código Penal y el motivo no puede ser estimado.

La discrepancia con la valoración de la prueba y su alegada insuficiencia son cuestiones que serán examinadas en el motivo en el que se invoca presunción de inocencia.

SEGUNDO. - En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 21.6 y 66.1.2º, ambos del Código Penal .

Se solicita la aplicación de una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

El Tribunal de instancia, en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, analiza la concurrencia de una atenuante analógica de dilaciones indebidas considerando que se ha tardado en su tramitación mayor tiempo del que era necesario, si bien se señala que no se han producido especiales perjuicios, no habiéndose alegado nada en ese sentido, ni esa mayor tardanza es claramente perniciosas habida cuenta de que los hechos han sido juzgados a los tres años y medio de su ocurrencia.

Lo cierto es que los tiempos que se describen en el apartado cuarto de los hechos que se declaran probados no justifican la apreciación como cualificada de la atenuante que fue aplicada por el Tribunal de instancia, sin que pueda olvidarse que fueron cuatro los acusados y que se presentaron tres escritos de defensa, apareciendo como proporcionada y ajustada a los retrasos causados la atenuante que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO .- En el tercer motivo del recurso, formalizado como segundo, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se señalan como documentos en los que se pretende sustentar el error en el que se dice ha incurrida la sentencia de instancia los siguientes: el acta del juicio oral y en concreto las declaraciones del coimputado D. Jose Miguel y las del testigo Sr. Alberto ; otras conversaciones mantenidas entre varios acusados; las declaraciones de la ahora recurrente; la depuesta por su esposo y también coacusado; y, por último, las declaraciones del coimputado D. Pedro .

Es doctrina reiterada de esta Sala que las declaraciones de testigos carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde en exclusiva al juzgador de instancia, como en este caso se ha hecho, especialmente las depuestas por el testigo Don. Alberto que identificó a la recurrente como la persona que le suministró sustancias estupefacientes.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO .- En el cuarto motivo del recurso, formalizado como tercero-primero, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega que no existe prueba de cargo que justifique la condena de la recurrente.

No es el vinculo conyugal con el coacusado Sr. Alexander lo que sustenta la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre la participación de esta acusada en la venta de sustancias estupefacientes ni el hecho de que las cuentas en las que ingresan ganancias obtenidas con el tráfico de tales sustancias esté también a disponibilidad de esta acusada. Lo que constituye pruebas de cargo, especialmente significativas, son las declaraciones de un funcionario de la policía que pudo observar como la ahora recurrente acompañaba a su marido cuando se produjo el contacto con Federico cuando éste último hizo entrega de aproximadamente doscientos gramos de cocaína que posteriormente fueron intervenidos en el domicilio de este matrimonio y especialmente las declaraciones depuestas por el testigo Don. Alberto que identificó a la Sra. Agueda como la persona que en más de una ocasión le había vendido cocaína, declaración que ratificó en el acto del plenario mediante videoconferencia.

Así las cosa, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto del plenario, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

QUINTO .- En el quinto motivo del recurso, formalizado como tercero-segundo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, motivación y proporcionalidad de las penas, con infracción de los artículos 24.2, 120.3, 9.3 y 25 de la Constitución, y del artículo 66.1 del Código Penal .

Se alega que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en la individualización de la pena.

La recurrente ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, y el Tribunal de instancia, en el apartado g) del tercero de los fundamentos jurídicos, analiza y razona sobre los datos y elementos que se han valorado para la imposición de esa pena, y se señala que concurre la atenuante de dilaciones indebidas y que ello unido a la cantidad de droga incautada y la continuidad en la actividad delictiva es tenido en cuenta a los efectos de determinación de una pena que está en la mitad inferior y que por las razones que se dejan expresadas no puede considerarse desproporcionada a la gravedad de la conducta enjuiciada.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO .- En el sexto motivo del recurso, formalizado como tercero-tercero, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la inviolabilidad del domicilio con infracción de los artículos 24.2 y 18.2 de la Constitución.

Se alega que el registro efectuado en el domicilio de la recurrente, en el que fueron hallados 231,93 gramos de cocaína, distribuidos en distintos envoltorios, no se efectuó conforme a la ley y ello porque no se identificó al secretario judicial que autentificó el acta extendida ni se concretó los nombre de los agentes policiales que debían practicarlo.

Este motivo tampoco puede ser estimado.

No se discute, como se señala por el Tribunal de instancia en el primero de sus fundamentos jurídicos, que interviniera en el registro, autorizado judicialmente, un secretario judicial que extendió el acta correspondiente, y únicamente se hace mención de una irregularidad consistente en que no se hace expresa identificación del nombre y apellidos del secretario judicial que sí intervino, y respecto a los agentes policiales que la practicaron consta que se ordenó su practica a la policía judicial que no podía ser otra que la unidad que solicitó tal autorización judicial.

No se ha producido la vulneración de derechos fundamentales ni tal irregularidad ha acarreado la indefensión de los acusados, máxime cuando consta los funcionarios policiales que intervinieron en el registro y han podido ser citados como testigos al acto del plenario, no habiéndose cuestionado que en el registro se halló la sustancia estupefaciente cocaína y que fue el coacusado y esposo de la recurrente quien indicó el lugar donde se ubicaba la mayor parte de la sustancia estupefaciente poseída, habiendo podido valorar el Tribunal de instancia otras pruebas de cargo que evidencian la dedicación al tráfico de tales sustancias por parte de la acusada.

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Miguel

PRIMERO .- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .

Se niega la concurrencia de una conducta que se pueda subsumir en el artículo que se dice infringido y se cuestionan la pruebas de cargo que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia para dictar una sentencia condenatoria.

Lo cierto es que el relato fáctico de la sentencia recurrida, que debe ser estrictamente respetado, se dice que el ahora recurrente entregó al Sr. Alexander , también acusado, 200 gramos de cocaína aproximadamente, tras haber actuado como intermediario en la negociación del precio entre el comprador, el Sr. Alexander , y el vendedor que era una persona desconocida.

No cabe duda de que esa conducta de intermediación en una operación de tráfico de cocaína, en la cantidad aproximada de doscientos gramos, integra una de las que se describen como típicas en el artículo 368 del Código Penal en cuanto es un modo eficaz de favorecer y facilitar el consumo ilegal de tales sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

La alegación de que no ha existido prueba de cargo suficiente es cuestión que será examinada en el motivo en el que se invoca el derecho de presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 21.6 y 66.1.2º, ambos del Código Penal .

Se solicita que la atenuante de dilaciones indebidas debió apreciarse como muy cualificada.

Coincide con el segundo de los motivos formalizados en el recurso interpuesto por Agueda y son de dar por reproducidas las razones allí expresadas para rechazar la cualificación que ahora se reitera.

Este motivo tampoco puede prosperar.

TERCERO .- En el tercer motivo del recurso, formalizado como segundo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo que pueda sustentar la condena por un delito contra la salud pública.

El Tribunal de instancia, en el apartado cuarto del segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, señala que la Sala ha dado por probado que este acusado, el día 8 de junio de 2006, entregó al Sr. Alexander unos 200 gramos de cocaína, actuando como intermediario en la negociación del precio, entre comprador y vendedor, habiéndose podido comprobar por agentes policiales la realidad de ese encuentro donde se produjo la entrega de la droga por parte del ahora recurrente al Sr. Alexander , que estaba acompañado de la también acusada Sra. Agueda , y el coimputado Alexander reconoce, en su declaración ante el Juez instructor, debidamente asistido de letrado, la realidad de esa entrega, sin que diera explicación convincente cuando se retractó en el juicio, momento en el que se le dio lectura a su previa declaración que fue introducida en el plenario, y asimismo ha tenido en cuenta que al día siguiente se intervino en el domicilio del coimputado Sr. Alexander una cantidad superior de cocaína a la que le entregó el ahora recurrente y que en esa suma estaba incluida la recibida de Jose Miguel .

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

CUARTO .- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la inviolabilidad del domicilio con infracción de los artículos 24.2 y 18.2 de la Constitución.

Se alega vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio por las mismas causas que se esgrimieron por dos recurrentes anteriores, por lo que es de reiterar que no se han producido las vulneraciones de derechos fundamentales que se postulan y son de reproducir las razones que se han dejado antes expresadas para rechazar similar motivo.

RECURSO INTERPUESTO POR Alexander

PRIMERO .- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que proclama el artículo 18.2 de la Constitución, en relación a los artículos 59, 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

Una vez más se invoca la nulidad de la diligencia de entrada y registro al no constar los datos del Secretario judicial que extendió la correspondiente acta.

Como antes se dejó expresado para rechazar igual invocación, no se discute, como se señala por el Tribunal de instancia en el primero de sus fundamentos jurídicos, que un Secretario judicial interviniera en el registro, que fue autorizado judicialmente, secretario que extendió el acta correspondiente, y únicamente se hace mención de una irregularidad consistente en que no se hace expresa identificación del nombre y apellidos del secretario judicial que sí intervino, y respecto a los agentes policiales que la practicaron consta que se ordenó su practica a la policía judicial que no podía ser otra que la unidad que solicitó tal autorización judicial.

No se ha producido la vulneración de derechos fundamentales ni la posible irregularidad en la identificación ha acarreado la indefensión de los acusados, máxime cuando consta los funcionarios policiales que intervinieron en el registro y han podido ser citados como testigos al acto del plenario, no habiéndose cuestionado que en el registro, en el que intervino un secretario judicial, se halló la sustancia estupefaciente cocaína y que fue el ahora recurrente quien hizo entrega de la llave para que se practicara el registro e indicó el lugar donde se ubicaba la mayor parte de la sustancia estupefaciente poseída, habiendo podido valorar el Tribunal de instancia otras pruebas de cargo que evidencian la dedicación al tráfico de tales sustancias por parte de este acusado.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución

Se alega, en defensa del motivo, que como la entrada y registro es nula no existen pruebas de cargo que sustenten la sentencia condenatoria.

Por lo que se ha dejado expresado al examinar el anterior motivo, no ha existido vulneración de derechos fundamentales en la práctica del registro realizado en el domicilio del recurrente, que previamente fue autorizado por el Juez instructor, y el Tribunal de instancia, además del hallazgo de más de doscientos gramos de cocaína en su domicilio, ha podido valorar su propia confesión en el juicio en la que reconoce su actividad de venta de sustancias estupefacientes y las declaraciones de los funcionarios policiales que presenciaron encuentros con los otros acusados, en las que se efectuaron las entregas, y las depuestas por compradores de esas sustancias que le identificaron como uno de los que se las vendieron.

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo legítimamente obtenidas.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO .- En el tercer motivo del recurso se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se designa la diligencia de entrada y registro y sus propias declaraciones para sostener que debe apreciarse una atenuante por su colaboración y se señala el informe toxicológico para solicitar otra atenuante por su drogodependencia y se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al no apreciarlas.

La sentencia recurrida da oportuna respuesta a tales solicitudes rechazándolas en el tercero de sus fundamentos jurídicos con correctos argumentos.

Así, se dice que no se ha apreciado influencia alguna con el consumo de tóxicos sobre la conducta objeto de enjuiciamiento sin que la misma corresponda a patrones de actuación subsiguiente al padecimiento de síndrome de abstinencia o al compromiso de facultades mentales por acción de la droga, sin que el informe toxicológico dictamine que su capacidad de culpabilidad estuviese afectada.

Y respecto a la atenuante por confesión o la privilegiada prevista en el artículo 376 del Código Penal , que igualmente se postulan, el Tribunal de instancia las rechaza señalando que la asunción de su autoría es fruto de la flagrancia delictiva y al peso de las pruebas incriminatorias que ya existían en su contra, sin que tampoco pueda acogerse una colaboración activa en quien ha intentado retractarse de las identificaciones antes realizadas sobre las personas que fueron sus suministradores de sustancias estupefacientes, identidades a las que se podía llegar con los datos que ya constaban a la policía judicial por las investigaciones realizadas.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO .- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 21.6 y 66, ambos del Código Penal .

Se solicita, como han hecho anteriores recurrentes, que la atenuante de dilaciones indebidas se aprecie como muy cualificada. Y como se ha explicado al rechazar similares motivos, no procede apreciar tal cualificación por las razones que se dejan expresadas en la sentencia recurrida, ya que los tiempos que se describen en el apartado cuarto de los hechos que se declaran probados no justifican la apreciación de tal atenuante como cualificada, sin que pueda olvidarse que fueron cuatro los acusados y que se presentaron tres escritos de defensa, apareciendo como proporcionada y ajustada a los retrasos causados la atenuante que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida.

Este motivo tampoco puede prosperar.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuestos por Pedro , Agueda , Jose Miguel y Alexander contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, de fecha 28 de enero de 2010 , en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.