Sentencia Penal Nº 1044/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 230/2009 de 28 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01044/2009

Rollo de Apelación nº 230/09

Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid

J. Oral nº 494/08

D.U.D. 296/08 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid

SENTENCIA Nº 1041/09

Audiencia Provincial de Madrid

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Oral nº 494/08, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid seguido por delito de maltrato en el ámbito familiar, siendo apelante Manuel , apelados, Modesta y el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, se dictó sentencia en fecha 26 de noviembre de 2008 en la que se recogen como HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Que el día 14 de septiembre del 2008, hacia las 21 horas, Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad ecuatoriana y con residencia en España, tuvo una discusión en la residencia común de la calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Madrid con su pareja sentimental Modesta y en el curso del cual la agarra del cuelo y le propina una bofetada a la altura de la zona púbica, sufriendo con ello lesiones de las que tardó en curar cuatro días con una primera asistencia. Que Manuel había ingerido previamente bebidas alcohólicas pero sin que se haya quedado acreditado que limitaren su capacidad intelecto volitivas.".

Y con el siguiente FALLO: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Manuel como autor de un delito del art. 153.1 y 3 C.P . no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 56 DIAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDA y la PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE DOS AÑOS Y UN DIA y con PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A LA PERSONA DE Modesta , así como a su domicilio o centro de trabajo a una distancia inferior a 500 metros y la de comunicar con ella por cualquier medio y por tiempo de DOS AÑOS y a que INDEMNICE A LA ANTERIOR EN LA CANTIDAD DE 120 EUROS, y con la imposición de las costas causadas.

Se mantienen las medidas cautelares acordadas en Auto en fecha de 16 septiembre del corriente año.

Líbrese testimonio de la presente y remítase al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de los de Madrid.".

SEGUNDO: Notificada la misma , se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Manuel , que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 230/09, se señaló día para deliberación y fallo, quedando los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Se alega por la parte recurrente, como primer motivo de apelación, error en la apreciación de la prueba por parte del juez "a quo" en la sentencia de instancia, motivo que ha de ser desestimado, pues, a la vista de las actuaciones y una vez visionada la grabación del juicio por el Tribunal, ha de llegarse a la conclusión de que dicho juzgador ha valorado correctamente la actividad probatoria ante el mismo practicada, con plena convicción de conciencia, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 741 de la Ley de .Enjuiciamiento Criminal , y desde la privilegiada posición que le otorga la inmediación, debiendo, por tanto, declararse como probados los hechos constitutivos del relato fáctico presente.

Así es: el juzgador de instancia ha considerado que la prueba practicada en el acto del juicio oral es bastante para estimar que efectivamente el acusado que hoy apela en el domicilio común el día 14 de septiembre de 2008 sobre as 21 horas, agredió, agarrando del cuello y golpeándola en la vagina, a su compañera sentimental, ocasionándole, a consecuencia de dicha agresión, lesiones que precisaron para su curación de una primera asistencia.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005 "que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución", pero que "esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado " así como que tampoco "puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente. Y si se trata de pruebas indirectas, verificando no solo la existencia de los indicios, sino también la racionalidad y consistencia de la inferencia realizada.".

El juzgador de instancia considera acreditados los hechos y, en consecuencia, enervado el principio de presunción de inocencia que se invoca, por la declaración de la denunciante, prueba esta que es apta para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando concurran los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial.

En relación con las referidas exigencias caben citarse, por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional 201/89, así como las del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 y especialmente la de 30 de enero de 1999, la cual recogiendo la doctrina, al respecto señala como pautas para dotar de validez de prueba de cargo a la sola declaración de la víctima las siguientes:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes.

B) Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.".

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2005 ha señalado, abundando en lo expuesto:" En efecto, hemos dicho en Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre (y últimamente, en Sentencias de 25 de marzo y 25 de abril de 2005 ), que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.".

En el caso que nos ocupa, la declaración incriminatoria de la denunciante, declarando que el acusado estaba borracho, que llegaron agredirse y que él la cogió del cuello y le díó una patada en el pubis, se ha visto avalada por los informes médicos acreditativos de la realidad y entidad de las los daños físicos sufridos por la denunciante, así como por el testimonio de Alejo y Encarnacion que compartían piso con perjudicada y acusado y avalaron la versión de lo ocurrido ofrecida por la víctima, al relatar el primero de ellos que pudo ver cómo el hoy apelante tenía a Inés sujeta por el cuello contra la pared y la segunda que presenció que el acusado agredía a su pareja dándole puñetazos y patadas .

Frente a este acervo probatorio de cargo, el acusado se acogió en el acto del juicio oral a su derecho a no declarar, postura que también puede ser objeto de valoración y así lo ha establecido, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2004 , resolución, según la cual: "debemos recordar la doctrina tanto del TEDH como del Tribunal Constitucional que tiene declarado que el "silencio" del acusado, en el ejercicio de no declarar, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación, por su parte, de los hechos de suerte que su "silencio" puede estimarse como una ratificación del contenido incriminatorio de otras pruebas. STEDH caso Murray, 8 de Junio de 1996, caso Condrom, de 2 de Mayo de 2000 y SSTC 137/98 de 7 de Julio y 202/00 de 24 de Julio . En esta última se afirma que "....no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en "silencio" en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial.... La lícita y necesaria valoración del "silencio" del acusado como corroboración de lo que ya está probado es una situación que reclama claramente una explicitación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas. de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible y que en consecuencia el acusado es culpable....". De esta misma Sala podemos citar las SSTS de 554/00 de 27 de Marzo y 20 de Septiembre de 2000 y 1746/2003 de 23 de Diciembre, esta última es la sentencia en la que se resolvió el recurso de casación formalizado por los demás condenados en los hechos enjuiciados. En el mismo sentido, STS 3349/2000 de 24 de Mayo .".

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005 "que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución", pero que "esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado" así como que tampoco "puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente.".

El Magistrado "a quo", dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba, estima bastantes las reseñadas para dictar una resolución condenatoria, considerando el Tribunal que tales argumentos han de ser aceptados en esta instancia, pues al considerar el juzgador fiable y veraz el testimonio de la víctima, avalado por las otras pruebas reseñadas y razonar su convicción incriminatoria, no se aprecia en sus conclusiones error o incongruencia que pueda justificar una alteración en las mismas.

SEGUNDO: En consecuencia con lo expuesto en el anterior Fundamento Jurídico, ha de desestimarse la invocación que efectúa el apelante a la infracción de normas del ordenamiento jurídico por no concurrir en el caso presente los elementos integrantes del delito tipificado en el artículo 153 del Código Penal .

Así es: es evidente que, a la vista del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia y aceptados por este Tribunal, es el artículo 153 del Código Penal en su actual redacción y anteriormente enunciado el que ha de ser aplicado en el caso presente, pues se produjeron dos agresiones por parte del acusado contra su esposa y la misma resultó lesionada en ambas ocasiones con daños físicos que no precisaron de tratamiento médico para su sanación, extremos que tanto por los sujetos activo y pasivo del ilícito esto es, el ofensor fue la persona que se encontraba ligado a la ofendida por los vínculos de afectividad a que se refiere el precepto, como por el resultado lesivo sufrido por la víctima, han de integrarse en el precepto por el que se sanciona al recurrente en la sentencia apelada .

TERCERO: Invoca el apelante como tercer motivo de recurso infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, alegato que no ha de tener acogida.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 que: "El derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia" es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ("Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su "inocencia" mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966 , según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su "inocencia" mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981, 107/1983, 17/1984, 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996 ) como de esta Sala (Por todas, la reciente S.TS. 473/1996, de 20 de mayo ).".

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007 ha venido a establecer que " " Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981 ), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la "presunción" de "inocencia" es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la "presunción" de "inocencia" y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes (SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989 ), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000 ), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390-TC/1993 ), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997 ), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997 ), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002 ), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002 ), FJ 4).".

Abundando en lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 dice que "la "presunción" de "inocencia" "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos" (STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la "presunción" de "inocencia" se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su "inocencia" cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia". En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia", por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.".

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente, ha de llegarse a la conclusión de que la invocación del recurrente al meritado precepto constitucional no puede tener acogida y ello es así porque, como ya se ha hecho constar en el anterior Fundamento Jurídico, el juzgador de instancia dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba , ha estimado bastantes las ya reseñadas para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y, en consecuencia, dictar una resolución condenatoria y tal valoración ha sido ratificada en el referido Fundamento Jurídico.

CUARTO: Propugna, finalmente, el recurrente la apreciación de la atenuante de embriaguez, pretensión que no ha de tener acogida.

Así es: como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2004 "En el vigente Código Penal no aparece la "embriaguez" como circunstancia atenuante simple. La actual regulación contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Tales previsiones, relativas a la llamada actio libera in causa, excluyen la aplicación de la eximente en aquellos casos en los que el autor se ha colocado voluntariamente en una situación de ausencia de capacidad de culpabilidad mediante la ingesta de determinadas sustancias, con la finalidad de cometer el hecho en el estado resultante, siendo suficiente para ello el dolo eventual (STS nº 854/1996, de 16 de noviembre ), o incluso culposamente si es posible sancionar como imprudentes los hechos comprendidos en el concreto tipo delictivo. De lo anterior se deduce que es necesario en estos casos que el Juez instructor en la investigación, las acusaciones en su momento y el Tribunal en la sentencia, se preocupen de acreditar y reflejar, no solo si la ingesta es o no voluntaria sino especialmente si existen antecedentes que obliguen a pensar que el autor se situó en ese estado con la finalidad de cometer los hechos, o si, al menos, tenía razones para conocer su reacción en un determinado sentido tras el consumo de tales sustancias y a pesar de ello las consumió.

Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la "embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, siempre que se den aquellas condiciones.

Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone sin duda un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, (STS nº 60/2002, de 28 de enero ).

En cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal, cuando se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. Y en este sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo, que pueden aportar datos sobre su estado.".

En aplicación de la doctrina expuesta, ha de ratificarse, como se ha enunciado, el criterio del juzgador "a quo", pues aunque, efectivamente, la víctima manifestó que el acusado estaba borracho, ello no es suficiente para la apreciación de la atenuante que se pretende, pues ni se ha determinado ( ya se ha hecho constar que el acusado se acogió en el acto del juicio a su derecho a ano declarar) la cantidad y la clase de bebidas que pudo ingerir el acusado ni, aun menos, si tal ingestión alteraba de alguna manera sus facultades cognoscitivas y/o volitivas, habiendo de hacerse mención a la doctrina jurisprudencia que de forma constante, reiterada y pacífica viene estableciendo que la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos se encuentren tan acreditados como el hecho mismo (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2001 ), extremos que en absoluto han sido cumplimentados en el caso que nos ocupa, lo que ha de conducir, con todo lo expuesto anteriormente, a la íntegra confirmación de la resolución que se recurre.

QUINTO: No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Manuel contra la sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.