Sentencia Penal Nº 1044/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 292/2013 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado núm. 468/10

Rollo de Apelación núm. 292/13

Juzgado de lo Penal nº. 1 de Granollers

S E N T E N C I A NÚM. 1044

lltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrado

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a trece de Noviembre del dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 468/10. Rollo de Sala núm. 292/13, sobre delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Granollers, habiendo sido partes, en calidad de apelante Don Juan Antonio , representado por la Procuradora Doña Verónica Trullàs Paulet y defendido por el Letrado Don José Rey Cadenas, y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . --Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada, añadiendo a éstos tan sólo la siguiente frase : 'La tramitación de la causa estuvo paralizada en diferentes momentos procesales por más de tres años'.

Segundo . --Con fecha 19 de Julio del 2013, y por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Granollers, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 468/10, la que contiene el fallo que se da aquí asimismo por reproducido por razones de economía procesal.

Tercero . --Apelada la sentencia por Don Juan Antonio , y previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el día 5 de Noviembre del 2013, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero . --Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionaran.

Segundo . --Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -- inmediación de la que carece el Tribunal --, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( art. 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Tercero . --La desestimación del primer motivo del recurso de apelación formalizado por Don Juan Antonio -- que denuncia vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24 ap. 2 C.E .) -- viene determinada por los mismos argumentos expuestos por el Juez 'a quo', con toda precisión, lógica y racionalidad, en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, los que por ello son asumidos íntegramente por este Tribunal y dados aquí por reproducidos por elementales razones de economía procesal.

Efectivamente, atendiendo a la cantidad total incautada de sustancia estupefaciente 'marihuana', que fué de 980 gramos, y el que se considera consumo medio diario de dicha sustancia de un consumidor dependiente, fijada como es de común y general conocimiento en 5 gramos, según acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de Enero del 2003, no existe ninguna otra conclusión lógica, racional y conforme a las máximas de la experiencia humana común que la de que la sustancia intervenida estaba destinada, cuando menos en su práctica totalidad, a su transmisión mediante precio a terceras personas, sin que a ello obste la afirmación del acusado de consumir diariamente 150 gramos de 'haschís', afirmación carente de toda base probatoria sobre su misma posibilidad y que no puede sino calificarse de inverosímil desde la base de la experiencia médica común. De otra parte, tampoco obsta a la precitada conclusión la prueba pericial médica documentada acreditativa de que en 3 de Agosto del 2010, es decir, cuatro años más tarde, Don Juan Antonio fuera diagnosticado de sufrir un 'trastorno por dependencia de cannabis', pues dejando de lado el lapso temporal que separa dicho diagnóstico de la fecha de ocurrencia de los hechos objeto de enjuiciamiento, no se hace constar los elementos con los que se ha contado para el diagnóstico, no se concreta la fecha en que el mismo pudo haber comenzado, ni tampoco el lapso temporal necesario para su objetivación, sin que tampoco la defensa haya ni siquiera intentado practicar prueba alguna sobre tales extremos, lo que reduce las afirmaciones del acusado sobre su pretendido consumo, incluso sobre el consumo en sí, a meras afirmaciones defensivas huérfanas de todo sustrato probatorio.

Cuarto . --La desestimación del segundo motivo del recurso formulado por Don Juan Antonio -- que denuncia infracción de precepto legal, por inaplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal -- viene determinada por el hecho de que, partiendo de las consideraciones precedentemente expuestas en el antecedente fundamento de derecho y el dato de experiencia judicial común de la cantidad de la sustancia estupefaciente 'haschís' que suele ser objeto de los actos de tráfico al por menor, la cantidad de 980 gramos de la mencionada sustancia en modo alguno permite calificar el delito perpetrado por el acusado como de menor entidad.

Téngase presente que el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal se refiere no a la menor gravedad del hecho (como, por ejemplo, art. 147 ap. 2 Código Penal ), ni a la menor entidad (como, por ejemplo, art. 242 ap. 4 Código Penal ), sino a 'a la escasa entidad del hecho' , es decir, la entidad del hecho acreedora del subtipo atenuado precitado debe ser no sólo menor, sino escasa con relación a la conducta incardinable en el tipo general del art. 368 párrafo primero del Código Penal .

En consecuencia, pretender que la cantidad de 980 gramos de sustancia estupefaciente 'marihuana' represente una escasa entidad con relación al tipo básico nos abocaría a considerar entidad normal merecedero del reproche del tipo básico cantidades cercanas, como mínimo, a los 9.800 gramos, siendo sabido que tal cantidad supera el umbral de la cantidad de notoria importancia, fijada por el Acuerdo Pleno no jurisdiccional de 19 de Octubre del 2001,en 2.500 gramos, lo que evidencia la sinrazón de este motivo impugnatorio.

Quinto . --El tercer motivo del recurso de apelación deducido por Don Juan Antonio denuncia infracción de precepto legal, por inaplicación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21 núm. 6º del Código Penal ,dado que, del examen de los periodos de tiempo que estuvo paralizada la tramitación del Procedimiento Abreviado de referencia, relacionados al inicio de las sesiones del juicio oral y reiterada la relación en el desarrollo del motivo impugnatorio, se sigue que la causa sufrió paralizaciones por más de tres años, argumentando que conforme el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia de Barcelona de 12 de Julio del 2012en los casos de dilaciones superiores a los tres años debe aplicarse como muy cualificada la precitada circunstancia atenuante.

El motivo debe ser estimado.

Si bien el Tribunal no comparte que deba de considerarse como periodo de dilación indebida el comprendido entre el auto de 7 de Marzo del 2012 -- por el que se resolvió sobre la admisión o denegación de las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y la defensa para el acto del juicio oral y se señaló fecha para su celebración (f. 502) -- y la definitiva celebración del plenario en 26 de Junio del 2013, tras de dos suspensiones por causas legales, y ello por cuanto desde que se dictó el referido auto el proceso se tramitó con la diligencia exigible a las circunstancias de prudencia en el señalamiento sucesivo en orden a evitar suspensiones no deseadas, lo que, de todas formas, se produjo, lo cierto es que las demás dilaciones relacionadas por el apelante y comprobadas por el Tribunal excedieron de los tres años de duración, periodo exagerado y que difícilmente puede escudarse en la sobrecarga de trabajo que históricamente afecta a los Juzgados y Tribunales españoles, si bien debe dejarse constancia de que, si descontamos el periodo temporal más arriba relacionado, las dilaciones sufridas, si bien excesivas, no alcanzan a la mitad de la total duración del proceso, lo que determina que se considere adecuado y proporcional la rebaja en tan sólo un grado de la pena legalmente procedente ( art. 66 ap. 1 núm. 2º Código Penal ).

Así las cosas, y teniendo en cuenta la gravedad del delito cometido por el acusado, al representar la cantidad de sustancia estupefaciente aprehendida al mismo más de la tercera parte de la cantidad que determinaría la aplicación del subtipo agravado, se considera adecuada y proporcional la pena de ocho meses de prisión.

Sexto . --El último motivo del recurso de apelación sometido a examen del Tribunal denuncia que el Juez 'a quo' ha procedido a calcular el valor de la sustancia estupefaciente aprehendida a Don Juan Antonio según el precio del gramo de la misma, fijado en 3 euros, cuando teniendo en cuenta la cantidad total intervenida, 980 gramos, debió calcularla según el valor del kilogramo, establecido en 758 euros.

Según los datos oficiales de la Oficina Central de Estupefacientes correspondientes al año 2006 el precio del gramo de la sustancia estupefaciente 'marihuana' era de 3'04 euros, para la venta al por menor, y de 758 euros el kilogramo para las ventas al por mayor.

En el presente caso, nada se dice en la sentencia sobre si la sustancia estupefaciente aprehendida al hoy apelante estaba destinada al comercio minorista o, por el contrario, al mayorista, si bien por la cantidad podría presumirse lógica y racionalmente que la intención del acusado era su distribución al por mayor, por lo que procederá aplicar el precio señalado oficialmente para el kilogramo de la precitada sustancia estupefaciente, que deberá fijarse finalmente, atendiendo al propio criterio del juzgador de instancia, en 379 euros.

El motivo debe igualmente ser estimado.

VISTOSlos artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penalcomo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

: Que debemos estimar y estimamos parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Verónica Trullas Paulet, en nombre y representación de Don Juan Antonio , contra la sentencia dictada en 19 de Julio del 2013 por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Granollers en el Procedimiento Abreviado núm. 468/10, y, en consecuencia, revocándola en parte, debemos condenar y condenamosal mencionado apelante a la pena de ocho meses de prisióny trescientos setenta y nueve euros de multa,sustituida, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada sesenta euros, o fracción, dejados de abonar, debiendo confirmar y confirmando íntegramente la sentencia recurrida en todos sus demás pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará en legal forma a las partes, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.