Sentencia Penal Nº 1044/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 70/2013 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 70/13-H

Diligencias Previas nº 428/12

Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona

Acusados: Jose María y Alexander

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Pablo Díez Noval

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Diecinueve de noviembre de dos mil trece

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 70/13, Diligencias Previas nº 428/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, seguido por un delito contra la salud pública (tráfico de drogas), frente a los procesados, Jose María y Alexander nacidos ambos en Barcelona, el primero el NUM000 de 1975 y el segundo el NUM001 de 1976, representados ambos por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Anguera y defendidos por el Letrado Sr. Wenceslao Tarragó. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en la Ilma. Sra. Dª. Isabel Castellanos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría,

Antecedentes

PRIMERO.-El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 428/12, del Juzgado Instrucción nº 5 de Barcelona. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día 07 de noviembre de 2013.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 en cantidad de notoria importancia del artículo 369.1.5ª ambos del Código Penal del que serían autores los acusados. Por todo ello interesaba se impusiera a los acusados, por el delito de tráfico de drogas, las penas de ocho años de prisión y multa de 50.000 euros y costas, así como el comiso del dinero intervenido y de la droga.

TERCERO.-En igual trámite la defensa de Jose María y Alexander interesó la libre absolución de sus clientes.

CUARTO.-En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas su calificación provisional. Igual hizo la defensa. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.-En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.-Son hechos probados, y así se declara, que en fecha 18/09/12, el Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona acordó la intervención telefónica del teléfono móvil utilizado por Jose María , el número NUM002 , interceptándose, entre otras, la realizada a este terminal desde el número NUM003 de interlocutor desconocido que luego resultó ser el otro acusado, Alexander ,

en la que Jose María le pedía 'diez mil botones para las camisas, pa mil mas' a lo que este respondió no te preocupes mañana las tienes aquí seguro. Esa conversación se produjo el día 08/10/12 a las 21.50 horas.

SEGUNDO.-Alertado por dicha conversación, el cuerpo de Mossos D'Esquadra montó al día siguiente un dispositivo de seguimiento y vigilancia alrededor del domicilio de Jose María sito en la CALLE000 de Olesa de Monserrat. Observaron como alrededor de las nueve menos cuarto de la noche llegó a la puerta del citado domicilio una furgoneta Opel Vivaro matrícula .... FRF conducida por el que resultó identificado como Alexander ; Jose María salió de su domicilio y ocupó el puesto de copiloto dirigiéndose ambos en la furgoneta hacia Barcelona, en concreto hasta el nº 299 de la calle Castillejos enfrente del cual estacionaron.

Alexander descendió de la furgoneta portando una bolsa de las llamadas mariconeras que se llevan atadas a la cintura y caminó hasta introducirse en un portal del Pasaje Gaudí en el que permaneció unos minutos, saliendo posteriormente con la misma bolsa e introduciéndose en la furgoneta, en la que le esperaba, esta vez como conductor, Don. Jose María . Reiniciaron la marcha hasta la localidad de Olesa y al llegar al domicilio de Jose María , la policía decidió intervenir. En la bolsa tipo 'mariconera', que estaba colocada entre ambos ocupantes en el lugar del freno de mano, encontraron una bolsa de plástico que contenía pastillas con el logo de la marca apple cuyo peso ascendió a la cantidad de la cantidad de 509,71 euros que poseía como consecuencia de la venta a terceros de sustancias.

TERCERO.-En la entrada y registro practicada en el domicilio de Jose María el día 10/10/12, autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, se ocuparon siete envoltorios que contenían cocaína con un peso neto de

CUARTO.-El gramo de cocaína tiene un valor de 60 euros en el mercado ilícito y los 250 miligramos de MDMA, 10 euros.

QUNTO.-Los acusados han estado presos por esta causa desde el día 11 de octubre de 2012 hasta el 19 de marzo de 2013, Alexander , y hasta el 25 de marzo de 2013 Jose María .

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar, y con carácter previo a entrar en el fondo del debate, debe de resolverse sobre la cuestión de la nulidad interesada, puesto que de estimarse y apreciarse que concurre la misma, se haría innecesario resolver sobre el fondo del asunto. La defensa de Jose María y Alexander interesó la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en autos por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, amparado por el artículo 18.3 de la Constitución Española , al considerar que el oficio policial en que se fundamentaron no está motivado y es prospectivo, amparado en la declaración de un testigo protegido que no ha depuesto en el plenario, como tampoco los policías que le recibieron declaración.

Es doctrina del Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 5/2010, de 7 de abril , que por lo que respecta a las exigencias de motivación que ha de cumplir la autorización judicial de una intervención telefónica para considerarla constitucionalmente legítima, que, además de precisar el número o números de teléfono que han de intervenirse, la duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial,

han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Y ello a fin de excluir que se trate de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional. También hemos afirmado que, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad. Se añade que se trata de indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha desarrollado una doctrina de sobra conocida, lo que excusa su cita y reiteración completa pero de la que son exponentes la nº 1033/2005, de 15 de septiembre o la recientísima de 18 de abril de 2013, sobre la necesidad de que la decisión que supone la intromisión de los poderes públicos en una esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental, en el caso, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, esté suficientemente justificada, no solo en función de una consideración general referida a los intereses en juego en cuanto que debe tratarse de la investigación de un delito concreto y que debe ser de gravedad bastante, sino también en relación con la existencia de datos objetivos que permitan fundar adecuadamente una sospecha acerca de la comisión, actual, pasada o futura, de un delito y de la participación del sospechoso en él, o bien de que la intervención de la línea telefónica que se pretende, puede revelar datos de interés para la investigación.

En este sentido, para que la restricción del derecho fundamental pueda ser calificada de legítima, es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. No es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero, sin duda, han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos. Tales indicios han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos 'en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control.

Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona' ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Que 'permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 - caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en 'indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa' ( art. 579.1 LECrim ) o 'indicios de responsabilidad criminal' ( art. 579.3 LECrim ) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4)'. ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ). En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance, en el momento de adoptar su decisión, datos objetivos acerca de la existencia del delito, de la participación del sospechoso y de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada. No es posible justificar una medida de esta tipo acudiendo a su resultado, pues de lo que se trata es de establecer si puede considerarse justificada cuando fue acordada, y por lo tanto, con arreglo a los datos disponibles en ese momento. Como recuerda la sentencia del TS de 09 de noviembre de 2005 , con cita de las sentencias de 26-06-00 , 03-04 y 11-05-01 y 17-06-2002, núm. 1112/2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos,

pues el Órgano Judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial. No es necesario manifestar en el oficio de solicitud de la medida qué actuaciones concretas fueron éstas, aunque con frecuencia sea su expresión lo que mejor permite valorar la suficiencia de esos datos. Basta con que tal oficio exprese esos datos concretos, esas relaciones del investigado con otras personas asimismo sospechosas, esos contactos con lugares donde, por ejemplo, se trafica con drogas, viajes a sitios donde la droga se produce o se adquiere con facilidad, etc. Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos valorables, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo resultaría imposible formar criterio, que es lo que la ley demanda del Juez, para decidir sobre la pertinencia de la medida que se solicita. Así las cosas, es claro el tipo de juicio que se requiere y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, persuasivo, sin duda, en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la actuación cuestionada. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución

y a la legalidad que la desarrolla. En consecuencia lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos. No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial, máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada, y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento indiciario.

Resumidamente de esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ):

A) Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.

B) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.

C) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.

D) Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva.

E) La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado

una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.

F) El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio )

Trasladaremos toda la doctrina expuesta al auto aquí impugnado para concluir en su validez. En efecto, el auto cuya nulidad pretende, el de fecha 18 de septiembre de 2012 (folio 129 y 130) motiva de forma absolutamente adecuada y suficiente el porqué de la adopción de la medida, y como la misma es adecuada, proporcional, necesaria, subsidiaria, ponderada y equilibrada. Como leemos en el antecedente de hecho de ese auto, no parte de una confidencia, sino de una denuncia en toda regla, la que efectúa el Sr. Abilio , por amenazas de las personas para las que trabajaba vendiendo droga ante su intención de dejar de hacerlo; la policía investiga esta denuncia, detiene a dos personas como sospechosas de las amenazas a las que prohíbe acercarse al denunciante, y en el curso de la investigación aquel identifica a otros para lo que también trabajaba vendiendo droga, entre los que se encuentra un tal Sito, identificado como Jose María , al que se reconoce fotográficamente y del que se aporta el número de teléfono que normalmente usaba. Se quejaba la defensa de los acusados, y en esa queja fundaba su petición de nulidad, en el hecho de que no sabía quien era el testigo NUM004 , ni había podido escuchársele en el plenario. Lo cierto es que la Instructora al dictar el auto, expresó el nombre y apellidos de la persona que denunciaba las amenazas de una serie de personas por dejar de dedicarse al negocio de la droga para ellas; esa denuncia va acompañada de unas investigaciones policiales que comprueban su veracidad y además esa constancia del nombre y apellidos del denunciante permiten el control posterior de los datos con que se

contó para la realización de la intervención que si hubieran interesado a la defensa para mayor garantía bien pudiera haber solicitado su declaración, o haber desvirtuado de alguna forma su credibilidad y no lo ha hecho. Por otro lado no debe dejar de tenerse en cuenta que se trata de una medida que debe ser controlada por el Juez en su ejecución, de manera que debe dejarla sin efecto en el caso de no encontrar justificado su mantenimiento. En el caso actual, se trataba de la investigación de un delito grave, en función de la pena señalada al mismo, y además de una actuación delictiva de enorme trascendencia social, si se valoran los efectos negativos que producen en el momento actual las conductas relacionadas con el tráfico de drogas. Contaba el auto con todos los datos objetivos que exteriorizaban la posible participación de Jose María en un delito de tráfico de drogas. Por lo tanto, la medida estaba inicialmente justificada. A partir de ese auto se obtiene la información solicitada respecto al teléfono usado por Jose María y básicamente la conversación que sostiene con un interlocutor el día 08/10/12, que motiva el dispositivo policial que culmina con la intervención de las pastillas. La defensa cuestionaba la validez de este auto y al considerarlo nulo, creía que también lo era toda la prueba que dimanaba del mismo; como no es nulo, tampoco el resto de prueba está afectada de esa pretendida nulidad.

SEGUNDO.-Sentado por tanto la validez de las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, así como de las entradas y registros practicados en los autos entramos a valorar toda la prueba practicada en el acto del juicio oral y que nos lleva a considerar probados los hechos, los cuales serían constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de substancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia,

tipificado en el art. 368 del Código Penal en relación con el art. 369 núm. 5º del mismo cuerpo legal , pues concurren en el presente caso todos los elementos típicos definitorios del mismo, a saber:

1.- Un acto de posesión de substancias psicotrópicas. Materializado en el presente caso en la tenencia de la bolsa de mano en cuyo interior había una bolsa de plástico conteniendo hasta un total de pastillas, de un peso , de la substancia psicotrópica conocida como M.D.M.A., la Lista l del Convenio de Viena sobre substancias psicotrópicas de 21 de febrero de 1971 (sustancia analizada por el INT dictamen nº NUM005 folios

2.- Conocimiento por parte de los sujetos activos de la naturaleza de la substancia por ellos poseída.

3.- Destino al tráfico de la substancia poseída.

4.- Tratarse el M.D.M.A. de substancia psicotrópica de las que causa grave daño a la salud, conforme tiene declarado, reiterada y pacíficamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas S.S.TS. 27 de septiembre de 1994 , 6 marzo 1995 y 14 abril 1998 ), y

5.- Ser la cantidad de substancia psicotrópica poseída por los sujetos activos de notoria importancia, que quedó fijada en la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de noviembre del 2001.

TERCERO.-Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores los procesados Jose María

y Alexander , por haber ejecutado, directa y voluntariamente, los actos constitutivos del mismo ( art. 27 Código Penal en relación con el párrafo primero art. 28 del mismo cuerpo legal ). En efecto, la comisión de la conducta típica por los acusados ha resultado acreditada a través de los diferentes medios de prueba practicados en el acto del juicio valoradas en conciencia por el Tribunal, como ordena el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que a continuación analizaremos. Así, contamos en primer lugar con la declaración de ambos procesados. Jose María negó los hechos imputados; aseguró que el teléfono NUM002 no era suyo y nunca lo había utilizado, por tanto nunca había mantenido una conversación a través del mismo. Reconoció el viaje a Barcelona del día 09 de octubre de 2010 que culminó con su detención, pero aseguró que lo hizo tan solo como favor a Alexander , que tenía un problema de salud (fístula anal) que le impedía conducir. Simplemente fue con él para conducir y porque se lo pidió por favor. Relató que condujo la furgoneta tanto a la ida como a la vuelta de Barcelona a Olesa de Monserrat. Por su parte, Alexander sí reconoció haber ido a Barcelona ese día para recoger un encargo que le había hecho un tal Jacobo , consistente en recoger una bolsa que luego tendría que entregarle; a cambio percibiría 500 euros. Que lo hizo por su precaria situación económica, ya que aunque antes de su problema de salud había trabajado, llevaba ya seis meses sin hacerlo y por eso aceptó el encargo. Aseguró que Jose María tan solo le acompañaba para hacerle el favor de conducir porque él no podía hacerlo. Pues bien, frente a estas dos declaraciones exculpatorias se alza con fuerza la prueba de cargo practicada en el plenario y en base a la cual consideramos acreditado que ambos acusados se concertaron para ir a buscar la droga para revenderla a terceros. Primero la conversación mantenida entre ambos, que se declara probada en el hecho primero, y que tiene su fiel reflejo en la conducta luego desplegada y declarada probada en el hecho segundo.

Jose María negó haber utilizado nunca el teléfono NUM002 como también haber mantenido esa conversación, haciendo lo propio el otro acusado que aseguró que el teléfono NUM003 se lo había dado el tal Jacobo el día anterior. Seguramente para justificar el hecho, ratificado en el plenario por el agente de los Mossos D'Esquadra con carné profesional nº NUM006 , de que ambos fueron detenidos llevando encima estos teléfonos que les habían sido atribuidos en la investigación y entre los que se mantuvo la conversación transcrita en el hecho primero el día antes de la intervención. Esa conversación deja bien claro que ambos acusados estaban concertados para ir a recoger las pastillas que se quedaría para su venta a terceros Alexander y que le facilitó Jose María . Este no acompañó solo a Barcelona a Alexander porque no pudiese conducir porque lo cierto es que lo hizo primera hasta su casa de Olesa y luego hasta Barcelona, como le vieron hacer los agentes de Mossos D'Esquadra que así lo contaron en el plenario. Aparte de que Alexander no ha dado ningún dato tendente a identificar al tal Jacobo que supuestamente le hizo el encargo y al que tenía que entregar las pastillas. La versión de los acusados decae y frente a ella se alza con fuerza la de los agentes, en el ejercicio de su profesión y que de nada conocían a los acusados, sin interés o móvil espurio, siquiera alegado, en contar algo distinto de lo que vieron. Desde luego la declaración de estos, corroborada por la incautación de la droga, y avalada por la conversación lícitamente escuchada se convierten en prueba de cargo irrefutable de la autoría de los acusados.

CUARTO.-Considera la Sala que no concurren en los acusados las circunstancias atenuantes debida a su adicción a sustancias estupefacientes. Desde luego, analizadas las actuaciones y muy especialmente los informes obrantes en la causa no cabe apreciar dicha circunstancia siquiera como atenuante. En relación con Alexander es verdad que el mismo alegó ser consumidor de cocaína y cannabis. Desde que hizo la mili con 17 años y hasta hace un año.

Pero dice el médico forense que le examinó que nunca había ido a un médico, ni a un psicólogo, ni a un Cas por este motivo, por lo que concluye, tras el análisis de muchos otros factores, que no llega a cumplir criterios psiquiátricos de dependencia, teniendo sus capacidades intelectivas y volitivas conservadas al momento de la exploración. A idéntica conclusión llega en relación con Jose María , por lo que no podemos apreciar la atenuante indicada por la defensa, porque más allá de un consumo esporádico otra cosa no se ha acreditado.

QUINTO.-En base a todas estas consideraciones, es aplicable por ello, a Jose María y Alexander la pena de SEIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 25.000 euros, que resulta de aplicación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 368 y 369 del Código Penal en relación con el artículo 66.6ª, al no considerarse aplicable la pena mínima estricta visto que la cantidad de droga incautada casi dobla de la cantidad considerada como de notoria importancia para el tipo de droga que nos ocupa. En cuanto a la multa debe de atenderse al valor de la droga declarado probado teniendo en cuenta que ya constaba como tal en el escrito de calificación que el Ministerio Fiscal elevó a definitivo y que la defensa no lo impugnó.

OCTAVO.-De conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, debiendo ser condenados los acusados al pago de las costas procesales por mitad.

Por cuanto antecede y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Jose María y Alexander como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 25.000 euros, y al pago de las costas por mitad.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que los acusados hubieren estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra. Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos. Procédase a la destrucción de la droga conservando una muestra bastante de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.