Sentencia Penal Nº 1046/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 3238/2001 de 16 de Julio de 2003

PRIMERO.- El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, por sendos delitos continuados de Falsedad en documento mercantil y Estafa, en concurso instrumental entre ellos, a la pena de tres años, un mes y quince días de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 392, 390, 248 y 249, en relación con el 74.1 y 77.2, todos ellos del Código Penal, e indebida inaplicación del artículo 74.2 del mismo Cuerpo legal.

Se contrae, por consiguiente, el presente Recurso al extremo exclusivo de la determinación correcta de la pena aplicable a los delitos cometidos, que no son otros, como ha quedado ya pacíficamente sentado, que una Falsificación continuada de documentos mercantiles en relación con otra continuidad de Estafas.

En este sentido, las posturas de la Sala sentenciadora, del recurrente y del propio Ministerio Fiscal discrepan entre sí, como vamos a comprobar seguidamente.

A) El Tribunal "a quo" considera, con todo acierto, que la pena correspondiente a la Falsedad documental continuada es la que discurre entre el año y nueve meses y los tres años de prisión, mitad superior de la prevista para el supuesto básico de cada delito independiente de Falsedad (de seis meses a tres años), en tanto que la de la continuidad delictiva de la Estafa alcanza entre los dos años y tres meses y los cuatro años de privación de libertad, al ser la del delito, individualmente considerado, de seis meses a cuatro años.

Y todo ello por aplicación, en ambos casos, del apartado primero del artículo 74 del Código Penal, que establece, como regla para la determinación de la sanción correspondiente al delito continuado, la de la aplicación de la mitad superior de la prevista para cada uno de los delitos que integran la continuidad.

Como quiera que Falsedades y Estafas se presentan, en este caso, en concurso instrumental entre ellas y el artículo 77.2 del Código Penal prevé para tales supuestos que la pena conjunta correspondiente a tal concurso sea la resultante de aplicar la mitad superior de la infracción más grave, aquí como hemos visto la Estafa, salvo que con ella se exceda de la punición por separado de las infracciones concurrentes, de ello resulta, atendiendo además a la presencia de una atenuante, que se impongan los tres años, un mes y quince días de prisión, pena mínima dentro de la mitad superior establecida para la Estafa continuada.

B) El Ministerio Fiscal, por su parte, sin apoyar el motivo, sí que detecta un error en el razonar de la Audiencia, de acuerdo con las pretensiones del recurrente, toda vez que, según reiterada Jurisprudencia, en los delitos contra el patrimonio, como es el caso de la Estafa aquí implicada, resultaría siempre de aplicación, para determinar la pena del delito continuado, la regla del apartado segundo del artículo 74, no sólo para la posible exacerbación penológica, en supuestos de perjuicios de gran importancia económica, sino también para graduar, a la baja, el castigo de la conducta, cuando esa cuantía es poco importante, como en el presente supuesto sin duda acontece, pues nos hallamos ante sumas que, en su conjunto, no superaron las doscientas cincuenta mil pesetas.

De modo que, en cuanto a este delito continuado, la sanción a considerar para luego elaborar la correspondiente al concurso con las Falsedades, sería la del delito de Estafa en toda su amplitud, es decir, de seis meses a cuatro años de prisión. E, incluso, con la concurrencia de una atenuante, la mitad inferior de esa pena, es decir, la de seis meses a dos años y tres meses.

Pero, prosigue el Fiscal y de ahí su postura contraria al Recurso, puesto que, según lo dicho, en el castigo por separado, mientras que la pena mínima por la Falsedad continuada sería la de un año y nueve meses de prisión y la de la Estafa podría alcanzar hasta los dos años y tres meses, la de tres años, un mes y quince días, conjuntamente aplicada por la Sentencia recurrida, resulta plenamente justificada y posible para la hipótesis del concurso medial entre ambas continuidades delictivas, de acuerdo con las previsiones del artículo 77.2 del Código Penal, por lo que la conclusión de la Audiencia no merece ser rectificada.

C) Por nuestra parte, compartiendo el criterio del recurrente y del Ministerio Público, contrario al del Tribunal "a quo", respecto de la improcedencia de aplicar el apartado primero del artículo 74 del Código Penal, debiendo hacerlo, para llevar a cabo la determinación de la pena correspondiente al delito continuado de Estafa, con el apartado segundo de ese mismo precepto, en tanto que nos hallamos ante delito contra el patrimonio, y teniendo en cuenta, de un lado, el escaso perjuicio económico causado y, de otro, la concurrencia de atenuante que supuso incluso la reducción a menos de la mitad de aquel importe mediante la reparación parcial llevada a cabo por el recurrente, hemos de llegar a la conclusión de que la sanción ajustada a Derecho para ese concreto delito es la de seis meses de prisión, mínima prevista en la Ley.

Por lo que, como resulta incuestionable que las Falsedades continuadas merecen legalmente al menos la pena de un año y nueve meses de privación de libertad, siendo su mitad superior, aquella que parte de dos años, cuatro meses y quince días hasta los tres años, la más gravemente penada en el concurso con la Estafa, una vez tenido en cuenta lo antes dicho, deviene evidente la mayor favorabilidad para el condenado de la sanción independiente de ambas infracciones, que supone, de un lado, un año y nueve meses para el delito continuado de Falsedad documental y seis meses para el de Estafa, en total, pues, los dos años y tres meses siempre inferiores a los dos años, cuatro meses y quince días correspondientes al mínimo de la alternativa de la sanción conjunta del concurso delictivo.

Por tales razones, este único motivo ha de ser estimado, con el alcance referido, dando lugar a la Segunda Sentencia que, a continuación, se dictará, acogiendo las consecuencias que se derivan de los anteriores razonamientos.

SEGUNDO.- A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,