Sentencia Penal Nº 1046/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 330/2013 de 24 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 01046/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

Seccion 26ª

MADRID

Apelación Penal

Procedimiento Abreviado nº 450/2010

Rollo R.P. nº 330/2013

Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares.

S E N T E N C I A NUM. 1048/2013

ILTMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTA:

LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADOS/AS:

PILAR ALHAMBRA PÉREZ

LEOPOLDO PUENTE SEGURA

En la ciudad de Madrid, a 24 de octubre del año 2.013.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección 26ª, de Madrid los autos de procedimiento abreviado número 450/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, venidas al conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos, en tiempo y forma, por Jose Manuel , mayor de edad y provisto de D.N.I. nº NUM000 , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Elipe Martín y dirigido técnicamente por el Letrado Sr. García Cepas; y por el MINISTERIO FISCAL.

Visto, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LEOPOLDO PUENTE SEGURA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los presentes y

I

Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares se dictó, con fecha 24 de enero de 2.013 sentencia en la que como hechos probados se declara: 'A don Jose Manuel , se le impuso por auto de 15 de febrero del 2007, en el procedimiento de Diligencias Previas número 726/07 por el Juzgado de Instrucción número 4 de Móstoles la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros y la de comunicarse con su pareja sentimental doña Agueda . El acusado fue notificado y apercibido del delito que podría cometer en caso de incumplimiento de la medida impuesta. Y con conocimiento de la prohibición impuesta y padeciendo un trastorno de drogodependencia y psiquiátrico, envió los siguientes mensajes de texto a su ex pareja, doña Agueda :

El 9 de junio de 2008, a las 18:13 horas, don Jose Manuel envió un mensaje desde el teléfono NUM001 , con el siguiente contenido: 'del amor al odio ay un paso y tu stas empeñando n ke sea así y ahora sólo tengo k hacer una llamadita para juderle la vida a alguien...cuidado kerida patri'.

El día 9 de junio de 2008, a las 23:15 horas, don Jose Manuel envió un mensaje desde el teléfono NUM001 , con el siguiente contenido: 'yo sufría pero alguien va a pagar los platos rotos pero aseguro lo tngo muy fácil ahora mía o de nadie ay que dar la cara y la talla sino tmerece'.

El día 9 de junio de 2008, a las 17:47 horas, don Jose Manuel envió un mensaje desde el teléfono NUM001 , con el siguiente contenido: 'como eres tan mala... con todo lo ke t dixo sta mañana necesito saber kpiensas m boya volver a liar tía ya lo verás'.

El 13 de junio de 2008, a las 17:08 horas, don Jose Manuel envió un mensaje desde el teléfono NUM001 , con el siguiente contenido: 'y piensas Agueda ke todo l daño agas gratuito mas tarde o más temprano t lo devolveré y donde más t duela asi k se feliz y no t complkes la vida guapita'.

El 19 de junio de 2008, a las 13:19 horas, don Jose Manuel envió un mensaje desde el teléfono NUM002 , con el siguiente contenido: 'k me as denunciao? Yo también tngo mnsajes tuyos puta, ke ers lo mas guarra y puta k hay no vas a ver un duro, vas a ver otras cosas'.

El día 19 de junio de 2008 a las 13:44 horas, don Jose Manuel envió un mensaje desde el teléfono NUM002 , con el siguiente contenido: 'retira la denuncia anda ke va a ser mejor para los dos'.

El día 19 de junio de 2008 a las 18:59 horas, don Jose Manuel envió un mensaje desde el teléfono NUM002 , con el siguiente contenido: 'y stas complicando la vida t lo digo...'

Al tiempo de los hechos, don Jose Manuel , padre del acusado, era titular del teléfono NUM002 , y el acusado era titular del teléfono NUM001 . Teléfonos desde los que se enviaron los mensajes al teléfono de doña Agueda .

Los citados mensajes cuyo autor es el acusado han causado temor a doña Agueda , destinataria de los mismos'.

El fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal: 'Condeno a don Jose Manuel , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, de un delito continuado de amenazas ha grabado con quebrantamiento de condena del artículo 171. 4 y 5, párrafo segundo, concurriendo en el acusado la eximente incompleta del artículo 20.2 del Código Penal y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de prisión de cuatro meses, medida de internamiento en centro especial para su enfermedad y adicciones por tiempo de 11 meses, prohibición de aproximarse al domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar en el que se encuentre a una distancia inferior a 500 metros y comunicarse con doña Agueda durante dos años.

Absuelva don Jose Manuel del delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, del artículo 468.2 del Código Penal por el que había sido acusado. Impongo las costas de este procedimiento al condenado.

Acuerdo mantener, durante la tramitación de los eventuales recursos que contra la presente resolución pudieran interponerse, las medidas cautelares que en su caso se hubieran acordado en instrucción'.

II

Notificada la anterior resolución, se interpuso contra ella recurso de apelación por el condenado en la instancia y por el Ministerio Fiscal.

IIIIII

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y habiéndose observado todas las formalidades legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y procediendo a señalarse, para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día 23 de octubre del presente año.

Fundamentos

Se aceptan los que se contienen en la sentencia de instancia, excepto en lo que se dirá.

I

Comenzando por el recurso de apelación interpuesto por el condenado en la primera instancia, desde la doble perspectiva de la posible vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental y la pretendida existencia de un error en la valoración probatoria, supuestamente padecido por la juzgadora de instancia, se alza la parte apelante contra la sentencia recurrida, entendiendo que el testimonio de la víctima, que fue prestado por ella en fase de instrucción, no debió haber sido tenido en consideración, pese a que la misma se encontrara en la actualidad en paradero desconocido y no hubiera podido ser citada al acto del juicio oral, habiendo impugnado la parte apelante el contenido de aquella declaración, así como también el que se encuentra a los folios 37 y siguientes de las actuaciones, en los que se recoge la transcripción de los mensajes efectuada por el secretario del órgano jurisdiccional y que, posteriormente, se han llevado al relato de hechos probados de la sentencia impugnada.

A su vez, argumenta el recurrente que Jose Manuel negó la autoría de los referidos mensajes, añadiendo que, a su parecer, se habría vulnerado también el principio de proporcionalidad y tipicidad (sic), considerando que unos 'mensajitos', supuestamente con amenazas, efectuados a través de un medio virtual y no físico, no justifican la imposición de la pena y la medida de seguridad que en la sentencia se establece. Señala, en particular, que habiéndose aplicado una circunstancia eximente incompleta no debió establecerse un periodo de 11 meses de internamiento como medida de seguridad.

Desde otra perspectiva argumenta el recurrente que se habría vulnerado su derecho fundamental a un procedimiento sin dilaciones indebidas, considerando que debía aplicarse la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal .

II

Este primer recurso de apelación, sostenido por la defensa del acusado, no puede prosperar. Conforme tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia, contemplada en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental, comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólicade los hechos negativos; 2ª) sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad; 3ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y 4ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

En este sentido, y por más que la parte apelante impugne el contenido de la declaración prestada por la víctima en la fase de instrucción, lo cierto es que la misma fue prestada, a presencia de la autoridad judicial y en forma inobjetable desde cualquier punto de vista, sin que además, el recurrente, señale en el devenir de dicha declaración vulneración alguna de sus derechos. Por otro lado, consta en la causa que Agueda , se encuentra en paradero desconocido sin que haya podido ser citada para la celebración del juicio, circunstancia por la cual resultaba perfectamente lícito proceder a la valoración de sus declaraciones, previa su incorporación al material probatorio en el acto del plenario, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con independencia, lógicamente, de la valoración que pudiera merecer este medio probatorio.

Por lo que respecta a la diligencia de transcripción efectuada por el secretario del órgano instructor (y que consta a los folios 37 y 38 de las actuaciones), objeta la recurrente que en la misma no se consigna cuál era la marca, modelo y antigüedad del teléfono y si los mensajes a los que se hace referencia se encontraban en la bandeja de entrada o salida de dicho dispositivo móvil. Sin embargo, lo cierto es, que analizaba la referida diligencia, en la misma se consigna el número telefónico que se correspondía con el aparato que exhibió Agueda , se describe el número de teléfono desde el cual aparecen enviados los mensajes, el contenido de los mismos, la fecha y la hora en que fueron recibidos. Y evidentemente, al confirmarse por el secretario judicial que los mensajes aparecen como recibidos en el teléfono móvil que se le exhibía, es claro que los mismos únicamente podían encontrarse en la 'bandeja de entrada' de dicho dispositivo.

Pero es que, además de las consideraciones anteriores, el propio acusado mantuvo en el acto del plenario una actitud evasiva y contradictoria respecto al efectivo envío de los referidos mensajes, pese a que éstos procedían con toda certeza de números telefónicos de terminales que tenía a su disposición, señalando en alguna oportunidad que no había enviado ninguno de ellos, porque no era su estilo, y observando, sin embargo, en otras oportunidades, que había mandado algunos y otros no, cuando lo cierto es que, como acertadamente se razona en la resolución impugna, los mensajes hacen referencia a un contexto más que explícito ('ahora mía o de nadie', '¿qué me has denunciado?', 'retira la denuncia') y además emplean unas formas de expresión, e incluso abreviaturas, absolutamente semejantes o intercambiables.

En definitiva cuando, como aquí, acreditada la existencia de prueba de cargo bastante, apta para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el recurso queda reducido a la pretendida existencia de un error en la valoración probatoria, supuestamente padecido por la juez a quo, resulta obligado recordar que a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio, ésta resulta soberana en la valoración de las mismas, conforme a los rectos principios de la sana crítica y según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal , favorecida como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoración judicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida por la, desde luego, igualmente legítima pero parcial e interesada valoración de los hechos patrocinada por una cualquiera de las partes. En suma, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida (es decir, que cumpla con la exigencia constitucional contenida en el artículo 120 del Texto Fundamental) y que no resulte arbitraria, injustificable o contraria a las puras normas de la lógica (es decir, que no se oponga a las 'reglas de la sana crítica'); circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora enjuiciamos por las razones que han quedado explicadas, por lo que, en definitiva, procede desestimar íntegramente el presente motivo del recurso.

III

Tampoco puede este Tribunal participar del punto de vista de la parte recurrente respecto a la pretendida vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de las penas (y/o de las medidas de seguridad). En primer lugar, porque en ambos casos a observadora juzgadora de la instancia, como no podía ser de otro modo, los límites legalmente establecidos, imponiéndose, además, la pena de prisión dentro de la mitad inferior a la abstractamente prevista y haciéndose también moderada aplicación respecto a la extensión de la medida de seguridad. En este sentido, en la sentencia impugnada se destaca que la perito Doña Soledad recomendó la necesidad de que el tratamiento que el acusado precisa se efectuara en un centro cerrado, especializado en patología dual, al haber sido múltiples sus ingresos y abandonos voluntarios con anterioridad.

No hace falta destacar, por otro lado, que aunque la recurrente se queja de la extensión que como límite máximo se impone en la sentencia para dicho internamiento, arguyendo que se ha hecho aplicación de una circunstancia eximente incompleta, es claro que, conforme lo prevenido en el artículo 104 del Código penal , en estos supuestos la duración de la medida de seguridad no podrá exceder a la que correspondiese a la pena prevista para el delito, pena que ha de tomarse en consideración en abstracto, conforme repetidamente se ha encargado de establecer nuestra jurisprudencia, y no en concreto, es decir, sin tomar en cuenta la reducción que resulta de la propia aplicación de la eximente incompleta que justifica la adopción de la medida de seguridad.

IV

Por lo que respecta al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se interesa, en primer lugar, que se declare, nada menos que la nulidad de la sentencia con reposición al momento inmediatamente anterior a su dictado, porque en la resolución recurrida, pese a condenase al acusado como autor de un delito continuado de amenazas, con la aplicación del subtipo agravado prevenido en el artículo 171. 4 y 5, párrafo segundo, no se hace referencia explícita alguna al artículo 74 del mismo texto legal.

Es verdad que en la sentencia impugnada se omite citar expresamente el referido artículo 74 del texto punitivo, más se explica de forma extensa y argumentada el motivo por el cual la juez a quo considera que el delito de amenazas leves ha de reputarse continuado, por lo que realmente no se advierte qué clase de vulneración constituiría la omisión del número del artículo en concreto que con carácter general regula el delito continuado. Cierto que su cita resultaba conveniente. Pero desde luego, la omisión material del número del precepto aplicado, cuando, como aquí, no genera ninguna clase de indefensión a las partes, no resulta, a nuestro juicio, ni remotamente motivo para acordar la nulidad de la sentencia en los términos interesados por el Ministerio Público.

También aduce el Ministerio Público que no se justifica en debida forma la aplicación de la circunstancia eximente prevista en el artículo 20.2 del Código Penal , entendiendo que, dada la redacción que se contiene en el fundamento jurídico primero de la sentencia, lo más correcto había sido aplicar el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2, entendiendo en fin quien ahora recurre que no debió haberse aplicado la circunstancia del artículo 20.2 sino la del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2.

Cierto que en el fallo de la sentencia impugnada, nuevamente por error, se alude a que concurre en el acusado la eximente incompleta del artículo 20.2 del Código Penal . Desde luego, como el Ministerio Público habrá podido comprobar fácilmente no se aprecia en el acusado la concurrencia de una circunstancia eximente completa (aunque sólo fuera porque, de haber sucedido así, evidentemente, no se sería acreedor de pena alguna). En el fallo de la sentencia, plenamente coherente con la fundamentación jurídica de la misma, lo que procede a aplicarse es, como en el propio fallo se deja establecido, una circunstancia eximente incompleta. Es verdad que se omite la cita del artículo 21.2 del texto punitivo, pero ese error, meramente material, no puede ser tampoco motivo de nulidad.

En tercer lugar, sostiene el Ministerio Fiscal para sustentar su recurso que en la sentencia se aplica la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas 'sin explicar qué se entiende por tal y las razones de tenerla por muy cualificada... dado que ni siquiera ha transcurrido un año entre la diligencia del 20 de octubre de 2010 y el auto de admisión de pruebas de 28 de junio 2011'.

Desde luego, no parece imprescindible que en la resolución impugnada se realice un detallado análisis de las características dogmáticas que acompañan a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, sobradamente conocidas por el Ministerio Público. Y no se explican en la sentencia las razones para tener esa circunstancia como muy cualificada, porque no se tiene como tal, sino que se aprecia como circunstancia atenuante simple, prevenida en la actualidad en el artículo 21.6 del Código Penal . Lo que si se explica en la resolución recurrida es que desde que las actuaciones llegaron al órgano competente para el enjuiciamiento, diligencia de ordenación de 20 de octubre 2010, la causa estuvo paralizada hasta que fue dictado por el Juzgado de lo Penal el siguiente día 28 de junio de 2011, auto por el que se resolvía acerca de la pertinencia de las pruebas y se señalaba fecha para la celebración del juicio. Es verdad que, fuera de contexto, ese período temporal pudiera considerarse en el límite justificativo de la aplicación de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, mas no puede desconocerse que los hechos enjuiciados tuvieron lugar en el mes de junio del año 2008, es decir hace ya más de cinco años, habiéndose declarado en nuestra sentencia de fecha 16 de enero del presente año la nulidad de la previamente dictada por el juzgado de instancia, con reposición de las actuaciones al momento inmediato anterior. En este contexto procedimental entendemos que resulta plenamente justificada la aplicación de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas.

En la última de sus quejas, sin embargo, si debemos dar la razón al Ministerio Público, al haberse omitido en la resolución impugnada dos penas accesorias, de imposición preceptiva, a saber: la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del Código Penal ) y la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas que se establece en el artículo 171.4 (y 5, párrafo segundo del Código Penal ).

Así pues, estimando en este punto el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, y tratándose de penas de imposición preceptiva, debemos revocar parcialmente la resolución impugnada, únicamente en el sentido de establecer que se impone también al condenado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión impuesta, así como la pena de tres meses de derivación del derecho a la tenencia y porte de armas (partiendo de la reducción que se efectúa en la sentencia impugnada en dos grados de la pena abstracta, como consecuencia del concurso de una eximente incompleta y de la presencia, además, de una circunstancia atenuante simple).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Elipe Martín, Procuradora de los Tribunales y de Jose Manuel ; y estimar parcialmente el interpuesto por el MINISTERIO FISCALcontra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez de lo Penal número 4 de Alcalá de Henares, de fecha 24 de enero de 2013 , y en consecuencia debemos REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTEla resolución recurrida, únicamente en el sentido de imponer también al condenado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la pena de prisión impuesta, así como imponerle la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres meses; debiendo confirmar, como confirmamos, el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada; todo ello, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso alguno.

Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide Certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.