Sentencia Penal Nº 1047/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1461/2009 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01047/2010

Apelación RP 1461-09

Procedimiento Abreviado nº 694/08

Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid

DPA 232/08 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid

SENTENCIA Nº 1047/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. MARIA TARDON OLMOS (Ponente)

Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ

D. JESUS DE JESUS SÁNCHEZ

En Madrid, a treinta de junio de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 694/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid y seguido por delitos de lesiones en el ámbito familiar y coacciones en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada como apelante Severiano y como apelado el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente la Magistrada Sra. MARIA TARDON OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 28 de abril de 2009 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 18:30 horas, aproximadamente, del día 27 de abril de 2008, en el domicilio común sito en la c/ DIRECCION000 alta nº NUM000 , NUM001 de Madrid, el acusado Severiano , agredió a su pareja sentimental y denunciante Dª. Agueda , propinándola varios puñetazos en la boca y ojo izquierdo, al tiempo que la tiraba fuertemente del pelo, causándola lesiones consistentes en "eritema sin tumefacción en región malar izquierda y malar derecha, hematoma lineal en el tercio inferior del párpado superior izquierdo, hematoma en canto externo del párpado inferior izquierdo, hematoma en mucosa labial externa, dos heridas en zona media de mucosa interna labial superior, dos hematomas localizados en tercio superior de cara externa de muslo derecho", que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa, invirtiendo siete días en obtener su sanidad, con impedimento de un día para sus ocupaciones habituales.

SEGUNGO.- No ha resultado probado que en el día 27 de abril de 2008, el acusado Severiano , con intención de coartar la libertad de su pareja sentimental y denunciante Dª. Agueda , le sustrajera a esta última su bolso conteniendo documentación personal, llaves y cartera, así como que con dicho fin perdiera fuego a varias prendas de ropa de su propiedad.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo de condenar y CONDENO al acusado Severiano como autor de un delito de MALTRATO EN EL AMBITO FAMILIAR (Violencia de Género) previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , a la PENA DE PRISION DE DIEZ MESES, con la pena accesoria de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUGRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, PRIVACION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE TRES AÑOS, PROHIBICION DE APROXIMARSE A MENOS DE QUINIENTOS METROS A Dª Agueda , A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO QUE FRECUENTE Y DE COMUNCIARSE CON LA MISMA POR CUALQUIER MEDIO, AMBAS PROHIBICIONES DURANTE TRES AÑOS y pago de las COSTAS procesales; acordando asimismo MANTENER LAS MEDIDAS CAUTELARES (prohibición de aproximación y de comunicación) decretadas en el auto de fecha 19 de abril de 2008 por el Juzgado de violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid, tras la presente sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen, conforme a los artículo 61 y 69 de la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

Que debo absolver y ABSUELVO al acusado Severiano del delito de COACCIONES ELVES EN EL AMBITO FAMILIAR (Violencia de género) tipificado en artículo 172.2 párrafo 3º del Código Penal del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas procesales de oficio.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora D.ª Virginia Sánchez de León Herencia, en nombre y representación procesal de D. Severiano , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día 20.05.2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando, en primer lugar, la nulidad de la sentencia por infracción del articulo 24 de la Constitución española en cuanto derecho a la tutela judicial efectiva, al no acceder a la suspensión del juicio para la práctica de las pruebas testificales de D. Florentino y D.ª Melisa , que resultaban testigos de cargo fundamentales porque se encontraban presentes y podían disipar las dudas de las versiones contradictorias sostenidas por denunciante y acusado, así como por la inaplicación a la denunciante de la exención de la obligación de declarar prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que estaríamos ante una prueba ilícita al no habérsele permitido acogerse a dicha dispensa como fue su deseo, al inicio de su declaración. Alega, a continuación, que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba practicada, recogiendo agresiones que no fueron reconocidas por la denunciante, no siendo los agentes de Policía sino testigos de referencia, a lo sumo, puesto que no presenciaron los hechos, así como la infracción del artículo 20.2 y 21.6 del Código Penal , dado que todos los testigos fueron clarísimos al declarar que se encontraba bajo los efectos del alcohol y, por tanto, tenía cuando menos ligeramente mermadas sus facultades con lo que debe reconocérsele la atenuante de alcoholemia como analógica, lo que obliga a imponer la pena mínima correspondiente al delito por el que se le condena. Asímismo, invoca la infracción de los artículos 66.1.6 y 72 del Código Penal y los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, y del principio de individualización científica de la pena, no motivándose en absoluto las razones por las que se impone en una duración de diez meses, y finalmente, alega la improcedencia de la prohibición de comunicarse con la denunciante, y de la de aproximarse a ella durante tres años y solicita que se practique en esta alzada la prueba testifical no practicada en la instancia, lo que ha sido ya denegado por el Auto de esta Sala de fecha 24 de noviembre de 2009 .

La resolución del primero de los motivos de impugnación requiere que recordemos la reiterada jurisprudencia respecto de la proposición y admisión de la práctica de las pruebas por las partes en el acto del juicio oral, contenida, entre otras en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, nº 219/2010, de 11 de febrero , Roj: STS 1419/2010 , Ponente: Adolfo Prego de Oliver Tolivar, que señala que para que prospere la alegación de quebrantamiento de forma por tal motivo es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:

A) La diligencia probatoria ha de haber sido solicitada en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto al Procedimiento Ordinario, y por el art. 784 respecto al Procedimiento Abreviado.

B) Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente". Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi". Además ha de ser relevante, lo que debe apreciarse cuando la realización de la prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta.

C) Que la prueba sea además "necesaria", es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión. A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

D) Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

E) Que ante la denegación de la prueba formule el proponente la correspondiente "protesta" (art. 659 de la LECr ), equivalente a la "reclamación" a que se refieren los arts. 855 y 874.3º de la LECr , por la que se expresa la disconformidad con la resolución denegatoria.

F) Que en el caso del Procedimiento Abreviado la proposición de la prueba que, formulada en los escritos de acusación y de defensa, no haya sido admitida por el Tribunal se reitere al inicio de las sesiones del Juicio Oral donde puede reproducirse la petición. (art. 786 LECr .).

El motivo no puede prosperar, por cuanto que, como ya señalábamos en nuestro Auto de 24 de noviembre de 2009 , al denegar su práctica en esta alzada, y sin perjuicio de la escasa relevancia de la misma, por cuanto, como puso de manifiesto el Juzgador de instancia en el propio acto del juicio oral, ambos declararon en el Juzgado de Instrucción que no se encontraban presentes cuando sucedieron los hechos, del examen de las presentes actuaciones se desprende que no se llegó a formular escrito de defensa por dicha parte, remitiéndose las actuaciones al Juzgado de lo Penal por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, sin dicho escrito, conforme a lo establecido en el artículo 784.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme consta en la Diligencia de Ordenación de este último órgano judicial del día 10 de noviembre de 2008, en el que dicha parte no formuló, al inicio de ninguno de los actos de celebración del juicio oral, ni en el que fue suspendido el día 16 de abril de 2009, ni en el que ha tenido lugar con carácter previo al dictado de la sentencia el día 27 de abril siguiente, petición alguna en relación con las pruebas que proponía para su práctica, ni aún por adhesión a las realizadas por el Ministerio Fiscal, única acusación válida, al haber desistido la acusación particular del ejercicio de su acción en el propio acto del juicio.

Carece, por ello, siquiera, de legitimación para solicitar la suspensión del juicio, primero, y su nulidad, en esta alzada, por la falta de práctica de unas pruebas testificales que no han sido propuestas por la defensa sino por el Ministerio Fiscal que, ante la incomparecencia de los testigos, y tras referir que entendía que su testimonio no resultaba relevante, renunció a dichas pruebas.

SEGUNDO.- Sí asiste la razón, en cambio, al recurrente, en cuanto a que debió admitirse a D.ª Agueda , que era pareja de hecho del acusado en el momento de producirse los hechos, la posibilidad de ampararse bajo la dispensa de prestar declaración que establecen los artículos 416.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto, aún habiendo sido criterio de este Tribunal que no cabía su aplicación respecto de relaciones ya concluidas, el mismo ha sido corregido en el entendimiento de que esta Sección ha de asumir como criterio de interpretación conjunta de los preceptos procesales referidos, el sentado por la ya consolida jurisprudencia en sentido contrario, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil .

Así, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Nº: 459/2010, ROJ: STS 2648/2010 , Ponente: José Manuel Maza Martin establece que : "Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento."

Consecuentemente, cuando la testigo quiso acogerse a su derecho a no declarar, debió admitirse que se acogiera a la dispensa examinada por lo que su declaración no podrá incorporarse al acervo probatorio, ni ser valorada como prueba de cargo, como se hace en la sentencia, ya que no ha de tenerse como prueba válida sin que ello determine, como pretende el recurrente, la nulidad de la sentencia, puesto que la infracción procesal referida afecta a dicho acto únicamente, debiendo tenerse en cuenta que conforme a lo que establece el artículo 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el apartado 4 de dicho precepto orgánico.

TERCERO.- No obstante lo anterior, no puede estimarse, por el contrario, que el Juzgador haya incurrido en error en la valoración de la prueba, puesto que, conforme resulta de la lectura de la sentencia y el visionado del desarrollo del juicio oral, ha contado con una plural, sólida y contundente prueba de cargo determinada tanto por la prueba documental que acredita las numerosas lesiones que presentaba en la cara, especialmente, plenamente constatadas por el parte de asistencia del SAMUR y el informe Médico Forense, y, asimismo, por las fotografías que le fueron tomadas en las dependencias de la Unidad de Atención y Protección de la Familia, de Policía Municipal, donde fue asistida D.º Agueda , que autorizó expresamente la realización del reportaje fotográfico que evidencia con claridad las lesiones que tenía en el rostro y que resultan compatibles con la agresión inicialmente denunciada por ella, y referida a los Agentes de Policía que acudieron en su auxilio y comprobaron el estado físico y anímico en que ella estaba que, frente a lo señalado por el recurrente, no son meros testigos de referencia, puesto que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 625/2007, de 12 julio (RJ 20075109 ), "Los testigos de referencias son los que no habiendo percibido los hechos con sus sentidos refieren al Tribunal manifestaciones de otras personas que no comparecen como testigos. En este sentido es preciso aclarar que es errónea la apreciación de la Audiencia al considerar a las personas que atendieron y auxiliaron a la víctima como testigos de referencia. Esas personas son testigos directos de todo aquello que percibieron con sus sentidos. En todo caso, sólo serán testigos de referencia en lo referido a la autoría de las lesiones. Pero, las circunstancias sobre las que declaran como percibidas con sus sentidos pueden, además, constituir la base de la prueba indiciaria."

Por su parte, la STS número 821/2009, de 26 de junio , sí otorga valor probatorio hábil para sustentar la condena los testimonios que venimos examinando, cuando el mismo verse sobre las manifestaciones que de forma espontánea hubieren hecho la víctima o el propio imputado en los momentos iniciales, confirmando la condena dictada por la Audiencia Provincial, por un delito de lesiones, en que tanto el acusado como la víctima del delito se negaron a declarar en el acto del juicio oral.

Así, la sentencia declara que "Dispuso sin embargo la Sala de instancia de otras pruebas de cargo: los testimonios de los Agentes de Policía, y de la médico que escucharon a la lesionada contar las agresiones de que en ambas ocasiones fue víctima, unidos a los informes médicos y forenses demostrativos de lesiones coincidentes con la narración escuchada por los testigos de referencia, momentos después de perpetrarse las agresiones."

Consecuentemente, la valoración efectuada por el Magistrado Juez de lo Penal, que, analiza con minuciosidad, precisión y absoluto detalle las pruebas practicadas, y que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante el practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que, no obstante la exclusión de las declaraciones de la víctima, conforme a lo expuesto, no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno, y que constituyen prueba bastante para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

CUARTO.- Idéntico rechazo deben merecer las alegaciones referentes a que la sentencia infrinja ninguno de los preceptos legales y constitucionales invocados.

En lo que se refiere a la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, no puede obviarse que según una reiterada doctrina de la Sala de lo Penal -Sentencias Tribunal Supremo 20 mayo 1989 y 2 febrero 1993 (RJ 1993633 )- para apreciar cualquier circunstancia de atenuación es preciso que la misma se halle tan probada como el hecho mismo.

Y lo cierto es que, como bien señala el Juzgador de instancia no puede estimar acreditada la situación de merma de las facultades intelectivas y volitivas del acusado por la ingesta previa del alcohol, pues ésta no basta para la apreciación de ninguna circunstancia de atenuación, que es lo que vienen a manifestar los otros testigos, pero no en qué medida el mismo se encontraba afectado ni si lo estaba, siquiera, por ello.

Por lo que se refiere a la individualización de la pena, conforme a una reiterada jurisprudencia, que sintetiza, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 898/2006 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 18 septiembre (RJ 20066723 ) la exigencia de motivación cumple una doble finalidad inmediata: exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional y garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales Superiores mediante los recursos que procedan (STC 108/2001, de 23 de abril [RTC 2001108 ]), también ha añadido que la necesidad de motivación no supone que el juzgador tenga que detallar en la sentencia los diversos momentos de su razonamiento, sino las líneas generales del mismo, siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión y que no es necesario explicitar lo obvio (STS de 5 de mayo de 1997 [RJ 19973627 ]). Y que en materia de imposición de penas, la sentencia en su conjunto, por norma general, constituye una motivación de la decisión (STC 59/2000 , de 2 de marzo [RTC 200059], y STS de 3 de junio de 1999 [RJ 19995456 ]).

Por ello, si las razones de la exigencia de la individualización son siempre necesarias, sólo se convierten en imprescindibles en algunos supuestos, como cuando se lleva al máximo la punición sin razón aparente, o cuando uno de los coautores es sancionado con pena superior a la impuesta a los otros, sin motivo evidente o cuando se impone a todos los acusados penas iguales, pese a concurrir en alguno de ellos alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Así, cuando la pena se impone en su grado mínimo, no es necesaria una expresa motivación de su individualización, porque las razones ya están implícitas en el contenido de la sentencia (STS de 12 de junio de 1998 [RJ 19985315 ]).

Carece de justificación, por tanto, la queja que articula el recurrente por cuanto la pena de prisión impuesta por el delito por el que resulta condenado (diez meses) resulta prácticamente coincidente con la mínima posible (nueve meses y un día), lo que, a tenor de la jurisprudencia enunciada no requiere de otra motivación que la, por otra parte contenida en la muy exhaustiva y magníficamente fundada sentencia impugnada.

QUINTO.- Sí tiene razón, en cambio, el recurrente, en cuanto a la duración de la prohibición de aproximarse a la víctima y la imposición de la de comunicarse con ella, porque, en efecto, el artículo 57.2 establece la obligatoriedad de imponer la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 del Código Penal , en los supuestos de condena por delito de violencia de género, en cuyo apartado no se recoge la prohibición de comunicarse con la víctima, que se establece en el apartado 3 de este último precepto penal, por lo que, no habiéndose razonado expresamente su imposición, deberá, tal como solicita dicha parte, suprimirse la condena por dicha pena accesoria,

Asímismo, y en lo que se refiere a la pena de prohibición de aproximación a la víctima, que también se impone, y que sí resulta imperativa como comprendida en el apartado 2 del artículo 48 CP , tiene, por disposición del apartado 1 del también citado artículo 57 CP una duración mínima de un año más de la duración de la pena de prisión que fuere impuesta, por lo que, no resultando justificada su imposición por un tiempo de tres años, habremos de reducir la misma, de acuerdo con lo señalado en el fundamento precedente, y fijar la misma en un año y diez meses de duración.

Se estima, por tanto, a los sólos efectos de las penas aquí examinadas el recurso que se examina, desestimándose en cuanto al resto de alegaciones y manteniendo, en consecuencia, todos los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada.

SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Virginia Sánchez de León Herencia, en nombre y representación procesal de D. Severiano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, con fecha veintiocho de abril de dos mil nueve , en el Procedimiento Abreviado nº 694/08, SUPRIMIMOS la pena impuesta al recurrente de prohibición de comunicarse con Agueda , REDUCIMOS la duración de la pena de prohibición de aproximarse a ella y los lugares mencionados, que fijamos en UN AÑO Y DIEZ MESES, y CONFIRMAMOS íntegramente el resto de pronunciamientos de la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Madrid, a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.