Sentencia Penal Nº 1047/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 366/2011 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 366-2011 RP Robo violencia Ladrón de bicicleta Circuito Tres Cantos

Juicio Oral nº 337-2011

Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid

SENTENCIA

Nº 1047 / 2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 3 de noviembre de 2011.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 366/2011 contra la Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2011 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 337/2011 , interpuesto por la representación de don Victorio , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 19 de septiembre de 2011 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que el acusado Victorio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 21 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid por un delito de robo con violencia, a la pena de dos años de prisión, que fue suspendida por espacio de dos años en resolución notificada en fecha 21 de junio de 2010, en torno a las 20,45 horas el día 3 de mayo de 2011, se cruzó en el circuito situado en la Avenida de la Vega de Tres Cantos con Juan Miguel , que en ese momento se encontraba montando en bicicleta, siendo entonces cuando el acusado le pidió que se la dejara, a la que aquél se negó. Entonces el acusado, junto con otra persona no identificada, comenzó un forcejeo con el Sr. Juan Miguel para quitarle la bicicleta, llegando el acusado a lanzarle un puñetazo en la cabeza que impactó contra el casco e impidiéndole por la fuerza salir del circuito. En esta situación, la persona no identificada tomó una piedra de dimensiones considerables haciendo el amago de lanzarla contra el Sr. Juan Miguel , quien debido a ello optó por salir del lugar y soltar la bicicleta, apoderándose de ella el acusado.

La bicicleta, que no ha sido recuperada, es del tipo Freestyle con cuadro marca Santa Cruz Jackal, tasada pericialmente en 978,11 euros."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"1º Se condena al acusado Victorio como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º Se condena al acusado Victorio a indemnizar a Juan Miguel en 978,11 euros, más los intereses procesales que se devenguen a partir de la presente Sentencia.

3ºSe condena al acusado Victorio al pago de las costas procesales."

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Victorio se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo presentado el Ministerio Fiscal escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se ha retraso la resolución del recurso de apelación debido a que el CD que supuestamente contenía la grabación del juicio oral se detectó vacío, por lo que fue precisó solicitar del Juzgado de lo Penal una copia de la grabación del juicio oral.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente don Victorio interpone recurso de apelación alegando en primer lugar que el juzgador de instancia ha incurrido en error en la apreciación y valoración de la prueba practicada en autos, planteando dudas que considera se plantean de las pruebas practicadas en el plenario, ya que afirma que la sentencia condenatoria se basa en las declaraciones del perjudicado y los reconocimientos efectuados, dando más validez a dichas declaraciones que a las manifestaciones de los dos testigos que comparecieron a instancias de la defensa y que sitúan al acusado y condenado en un lugar distinto del lugar en que se cometieron los hechos, negando el juzgador de instancia veracidad a las manifestaciones del acusado y de los testigos, afirmando que el acusado ha mantenido la misma versión desde la declaración judicial hasta el plenario, cuestionando los razonamientos que hace el Magistrado de instancia para considerar inveraces a tales testigos.

Se alega en segundo lugar vulneración de la presunción de inocencia consagrado en la Constitución afirmando que los testigos que declararon en el acto de juicio oral a instancia de la defensa manifiestan que a la hora en que se produjeron los hechos el acusado se encontraba en otro lugar, afirmando que el reconocimiento fotográfico efectuado por el perjudicado pudo ser confundido, a pesar de que dijo que estaba seguro, pudiendo ser un error inconsciente, por lo que solicita la absolución del acusado en virtud del principio in dubio pro.

2.- Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium " ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal pone en evidencia que la discrepancia que se plantea en el debate en el juicio oral es la autoría, no los hechos, considerando autor de los mismos al acusado don Victorio , razonando que "basa su plena convicción en el testimonio de la víctima, que ratificó en el juicio oral tanto el reconocimiento fotográfico efectuado en las dependencias de la Guardia Civil como el reconocimiento en rueda practicado en el Juzgado de Instrucción, manteniendo este testigo la identificación reiteradamente y sin fisuras, careciendo de motivo alguno para ser inveraz".

También razona el Magistrado del Juzgado de lo Penal que "frente a este testimonio no merece crédito lo afirmado por el acusado en el sentido de que el día de los hechos estuvo de 4 a 10 de la noche jugando a los videojuegos en casa de su amigo Demetrio junto con su amigo Eulogio . Abunda en la falta de claridad de estos dos testigos que la exposición de sus testimonios fuera casi idéntica, con una preparación que se reveló con toda claridad en la declaración del señor Eulogio que antes de que el Abogado defensor le pregunta al respecto afirmó que el acusado nunca había tenido problemas en Tres Cantos. Por otra parte anula la credibilidad de estos dos testigos que estuvieron en condiciones de precisar lo que hicieron ocho días antes de producirse la detención, teniendo en cuenta, por una parte, que Demetrio no supo concretar el día de la semana en que según su versión estuvo reunido con el acusado en coincidencia con el día los hechos y, por otro lado, el tiempo de ocio que disponían al no dedicarse ninguno de ellos a actividad laboral alguno".

4.- Cuestionamos en primer lugar la invocación que hace el Magistrado del Juzgado de Instrucción al reconocimiento fotográfico en dependencias de la Guardia Civil que valora como prueba de cargo.

Este reconocimiento fotográfico en ningún momento puede constituirse en prueba procesalmente hábil para ser valorada como prueba de cargo susceptible de su valoración para enervar o no el principio de presunción de inocencia, ya que solamente constituía una diligencia de investigación, hábil, nos ha dicho el Tribunal Constitucional, como medio de investigación, nunca como prueba.

"Respecto de la diligencia de reconocimiento fotográfico se ha dicho por este Tribunal que "puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía" ( STC 36/1995 , entre otras), dirigido a la identificación y determinación del inculpado; sin embargo, "para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación y determinación del inculpado, se aporten medios de prueba, que referentes a los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el Juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia ( STC 10/1992 )" ( STC. 27-02-1997 , Pte: Jiménez de Parga y Cabrera, Manuel)

5.- Sí que sin embargo constituye prueba de cargo el reconocimiento en rueda practicado por la víctima de los hechos.

Sin perjuicio de que no cabe duda de que un previo reconocimiento fotográfico puede incidir o influir en la fiabilidad un posterior reconocimiento en rueda, ya que lo habitual es que en la rueda formen parte personas que no han aparecido en la los álbumes fotográficos, sí que el reconocimiento en rueda se constituye en una prueba de cargo plenamente válida, lícita en tanto específicamente regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Consta en el folio 34 de las actuaciones el acta de reconocimiento en rueda practicada en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Colmenar Viejo en la que la víctima de los hechos manifiesta que "el autor de los hechos es el número 2", precisamente don Victorio .

En el acto de juicio oral ratificó su previo reconocimiento y coincidimos con el Magistrado de instancia considerando que su testimonio y su reconocimiento resultan fiables -a pesar del previo reconocimiento fotográfico- en tanto consta que los hechos sucedieron durante un periodo de tiempo más o menos prolongado en el transcurso del cual víctima y agresor estuvieron conversando, por lo que la víctima tuvo tiempo para percibir la fisonomía del autor y de allí su consecuente seguridad en el reconocimiento del acusado en la diligencia de rueda de reconocimiento.

6.- Tampoco apreciamos error en la valoración de la prueba testifical practicada en el acto de juicio oral por el Magistrado del Juzgado de lo Penal y que ha concluido en que la declaración de los testigos propuestos por la defensa no tienen suficiente consistencia -y también veracidad- frente a la anterior prueba de cargo consistente en el testimonio de la víctima y el reconocimiento en rueda.

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por el acusado y también las declaraciones de los testigos.

Las alegaciones del se realizan por la defensa, en una legítima pretensión autoexculpatoria, no están apoyadas con ningún elemento fáctico que pueda apoyar su tesis de que el acusado y sus dos amigos testigos de la defensa dicen la verdad y no así la víctima de los hechos, pero no hay dato fáctico de carácter objetivo que permita mantener la tesis exculpatoria de la defensa.

Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba testifical a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del juez a quo .

El Magistrado sentenciador, en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones en todos aquellos que ante él declaran, explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a la declaración de la víctima frente a las declaraciones del acusado y sus dos amigos, no apreciando error o arbitrariedad a dichas conclusiones que le corresponden al Magistrado de instancia al valorar la prueba, resultando sus conclusiones razonadas y razonables.

7.- Consideramos en esta segunda instancia que también existe un dato que aportado por la víctima de los hechos de forma espontánea corrobora la prueba de cargo -testimonio de la víctima- incriminatoria de don Victorio , pues según declara la víctima, tras sufrir el robo, insertó una fotografía de la bicicleta en el portal de Internet Twenty, recibiendo un mensaje o petición de amistad, en la que se decía textualmente: "como te bea por tres can te boy a matar beras me da igual matarte me queda dos años para estar preso ten cuidado no te lo hubiera quitado mi primo si no te ubieras puesto chulo sabes" (sic) .

Resulta significativo que el acusado don Victorio fue condenado en 21 de junio de 2010 como autor de un delito de robo con intimidación a la pena de dos años de prisión, pena que está suspendida desde el día de 21 de junio de 2010, hecho que puede relacionarse con la afirmación del mensaje remitido por Twenty de que "me quedan dos años para estar preso".

8.- Por todo ello, en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el Magistrado a quo haya incurrido en error o arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, por lo que se comparte su criterio y se llega a la conclusión que, efectivamente, los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos y la pena impuesta.

Quinto.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Victorio mediante escrito presentado en fecha 5 de octubre de 2011.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2011 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 337/2011 .

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-