Sentencia Penal Nº 1049/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 133/2010 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

BARCELONA

Rollo nº 133/10-R

Procedimiento Abreviado nº 240/07

Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

Dª. María Magdalena Jiménez Jiménez

D. Enrique Rovira del Canto

Dª .Olga Roigé Vilà

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de Noviembre del año dos mil diez.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 133/10-R formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 29-12-09 dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 240/07 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de ROBO CON FUERZA, siendo parte apelante el acusado Florentino y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Olga Roigé Vilà, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia en fecha la que se declara probado que:

"Ha sido probado , y así se declara, que los acusados, Florentino y Pascual -ambos mayores de edad, el primero sin antecedentes penales y el segundo condenado ejecutoriamente por sentencia firme en fecha 3 de noviembre de 2005, como autor de un delito de hurto, a la pena de tres meses de prision, pena suspendida por auto de la misma fecha-. Puestos de comun acuerdo realizaron los siguientes hechos:

Sobre las 13:43 horas del dia 14 de noviembre de 2005, se dirigieron al establecimiento OPENCOR sito en la Gran Via de las Cortes Catalanas nº 407 de Barcelona, conde, tras forzar Pascual la cerradura de una vitrina, pudieron coger de su interior dos videoconsolas "Game Boy Micro, con un valor de venta de 199,80 euros, que Florentino guardo en una bolsa de deportes que llevaba, abandonando a continuación el lugar.

Sobre las 13:15 horas del dia 15 de noviembre de 2005, de nuevo los acusados entraron en el establecimiento OPENCOR sito en la Gran Via de las Cortes Catalanas nº 407, donde otra vez Pascual forzo la cerradura de la vitrina, procediendo ambos acusados a coger de su interior seis micronconsolas y treinta y un videojuegos, que metieron en la bolsa de deportes que llevaba Florentino , marchadose del establecimiento con articulos cuyo precio de venta al publico total asciende a 1.921 ,39 euros.

Sobre las 14:15 horas del dia 19 de noviembre de 2005, ambos acusados se dirigieron al establecimiento OPENCOR sito en la calle Marina nº 304 de Barcelona, y dirigiendose asimismo a la vitrina donde estaban guardados los videojuegos, Pascual forzo la cerradura y lograron abrirla, cogiendo de su interior veinticuatro videojuegos y películas para consolas "Play Station 2" y "Play Station Portable", con un valor total de 935,.05 euros, que metieron en una bolsa que llevaba Florentino , marchandose del establecimiento a continuación.

El mismo dia 19 de noviembre, sobre las 14:48 horas, fueron al OPENCOR sito en la Gran Via de las Cortes Catalanas nº 407, donde de la misma manera que en la anteriores ocasiones, Pascual forzo la cerradura y entre ambos cogieron siete videoconsolas y cuarenta y seis videojuegos, con un precio total de 2.589,70 euros, que guardaron en la bolsa de deportes que llevaba Florentino , abandonando después el comercio.

El valor de los daños causados en la cerradura de las vitrinas en cada una de las cuatro ocasiones descritas asciende a diez euros.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada para lo que aquí interesa dice " FALLO:

Que debo condenar y condeno a Florentino Y Pascual , con la concurrencia de la atenuante analogica muy cualificada de dilaciones indebidas:

1.- como autores de un delito continuado de robo con fuerza de los arts. 237,238, nº 3 y 24.1.1 del Codigo Penal , a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y

2.- como autores de una falta intentada de hurto del art. 623.1 del Codigo Penal , a la pena de UN MES MULTA con una cuota diaria de CINCO EUROS y un de dia de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas no satisfechas; asi como al pago cada uno de ellos de cinco doceavas partes de las costas del juicio.

Asimismo, condeno a Florentino y Pascual a abonar a la entidad OPENCOR, S.A. la suma de 5.686,94 euros.

Finalmente, debo absolver y absuelvo a Florentino del delito de robo con fuerza cometido el dia 3 o 4 de abril de 2005 del que venia siendo acusado, declarando de oficio dos

doceavas partes de las costas del juicio.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso por Dña. Cristina Cornet Salamero en representación del condenado en la instancia Florentino recurso de apelación, en el que tras expresar los fundamentos que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en las actuaciones. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

El presente expediente tuvo entrada en esta sección con fecha 26 de Mayo de 2010 y en fecha 3 de Junio de 2010 se dictó providencia acordando la resolución del recurso, por necesidades de organización y distribución del trabajo, para el 18 de Junio de 2010, no habiéndose resuelto hasta el día de la fecha por pendencia de otras causas preferentes.

Hechos

ÚNICO-. Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, si bien se añade al mismo el siguiente párrafo: "El acusado Florentino en el momento de los hechos tenía levemente afectadas sus capacidades cognoscitivas y volitivas en relación a aquellos actos destinados a financiar su adicción".

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el apelante su escrito de recurso en un único motivo, la concurrencia en su representado de la eximente del artículo 20.2 del CP o de manera subsidiaria le sea aplicada la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21 1 y 2 del C.P ., solicitando en su consecuencia la absolución de su representado o que le sea impuesta una impuesta una pena de 9 meses de prisión por el delito continuado de robo con fuerza y 10 días por la fata de hurto con cuota diaria de tres euros, cumpliendo la pena en un centro de desintoxicación.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el fondo del recurso presentado, cabe señalar en relación a la prueba documental aportada en esta segunda instancia que no procede su valoración por cuanto la misma no fue aportada en su momento procesal oportuno, en trámite de cuestiones previas, como es de ver del visionado del acto de juicio, siendo por ello adecuadamente no admitidas por la juez a quo.

Entrando ya en el fondo del recurso presentado, esto es la aplicación de la eximente o atenuante peticionada, es preciso recordar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que los hechos de la acusación, han de ser objeto de taxativa probanza, recayendo la carga de la prueba respecto de las mismas a quien las alega. Cabe así traer a colación lo señalado por la S.-T.S 493/05 de 2 de Abril , cuando establece "A la acusación o acusaciones compete probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado, y las cualificaciones o agravaciones cuya aplicaciones postula, así como la producción de daños y perjuicios que se interesen....Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas...".

Sentado lo anterior, procede señalar lo establecido por la doctrina del Tribunal Supremo en relación a cuando serán de aplicación las eximentes y atenuantes peticionadas, siendo especialmente clarificadora al respecto la S.T.S. de 9 de diciembre de 2003 EDJ 2003/209405 cuando establece "... la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª EDL1995/16398 será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica a causa del consumo prolongado e intenso de sustancias de graves efectos, como ocurre con la heroína, de forma que no sea capaz de comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión. Por otro lado, en el artículo 20.2ª EDL1995/16398 se contemplan los supuestos en los que esos efectos se producen como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse bajo un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª EDL1995/16398 , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adición prolongada en el tiempo e intensa a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución intensa de la capacidad del sujeto. Y en los casos en los que se acredite una grave adicción a esas sustancias y además que ésta sea la causa del delito enjuiciado, nos encontraremos ante la atenuante prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal EDL1995/16398 .

A la vista de la doctrina expuesta y examinados los autos cabe concluir que si bien no puede aplicarse al acusado una eximente completa ni incompleta si que es posible la aplicación al mismo de una atenuante del artículo 21.2 del Cp . Así, en el informe forense realizado al mismo se señala que en la documentación aportada consta el diagnóstico de dependencia a la cocaína del acusado, refiriéndose así mismo que dicho consumo se inició por el acusado cuando el mismo contaba con 16 años, constando así mismo de la documentación aportada el diagnóstico de dependencia al canem del acusado. Por ello si bien el médico forense matizó que la cocaína no produce efectos de dependencia tran graves como la heroina, dado que el acusado era un drogadico de larga evolucion, debe inferirse que al menos el mismo tenía levemente afectadas sus facultades volitivas en el momento de los hechos a causa de su grave adicción. Así mismo si bien es cierto que para la aplicación de la atenuante peticionada es necesario que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la dependencia como señala entre otras la SSTS de 27-01-2004 nº 97/2004 , dado el tipo de delito cometido por el acusado, un delito continuado de robo, resulta evidente que su drogadicción guarda una relación directa con los hechos cometidos (la consecución efectos para con su venta obtener dinero para sufragar sus necesidades de consumo), siendo por ello apropiado aplicar al acusado la atenuante simple de drogadicción peticionada.

No procede sin embargo la petición del apelante de que el cumplimiento de la pena se realice en centro internado de desintoxicación a tenor del estado del acusado en el momento de la realización del informe forense obrante en autos existiendo por otro lado dentro de los propios centros penitenciarios los medios adecuados para el tratamiento de las adicciones de los penados.

Por último en relación a la pena a imponer, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un robo continuado del artículo 241.1 del CP (de 2 a 5 años que se habrá de aplicar en su mitad superior), concurriendo las circunstancias atenuantes analógicas del art. 21.6 de diliaciones indebidas como muy cualificada y la del art. 21.2 de drogadicción como simple, procede rebajar en dos grados la pena a imponer y dentro de dicho grado en su mitad inferior, procediendo en su consecuencia imponer al acusado la pena de 11 meses de prisión por el delito de robo continuado. Respecto a la falta de hurto la pena de 1 mes de multa a cuota diaria de tres euros al no constar acreditados los ingresos del acusado, manifestando el apelante estar de acuerdo con el pago de dicha cantidad.

TERCERO.- Por cuanto se expone en los motivos, procede la estimación parcial del recurso presentado en el sentido de que procede apreciar en el acusado la concurrencia de la atenuante analógica simple de drogadicción del artículo 21.6 del CP , siendo la pena a imponer de 11 meses de prisión por el delito de robo continuado. Respecto a la falta de hurto la pena de 1 mes de multa a cuota diaria de tres euros.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Florentino contra la Sentencia de fecha 29-12-2009 dictada por la Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Barcelona en el procedimiento abreviado nº 240/07 , y en su consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella Sentencia en el sentido de que procede apreciar en el acusado Florentino la concurrencia de la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del CP , además de la de dilaciones indebidas como muy cualificada ya apreciada, procediendo la imposición al mismo de la pena 11 meses de prisión por el delito de robo continuado y por la falta intentada de hurto la pena de 1 mes de multa a cuota diaria de tres euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.