Sentencia Penal Nº 1049/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 249/2013 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación nº 249/13

Procedimiento Abreviado nº 350/12

Juzgado de lo Penal 23 de Barcelona

SENTENCIA 1049

Ilmos Srs Magistrados

D. Javier Arzua Arrugaeta

Don José Carlos Iglesias Martín

Dª Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona a catorce de noviembre de dos mil trece

En nombre de S.M. el Rey la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado nº 350/12 procedentes del Juzgado de lo Penal número 23 de Barcelona en causa seguida por delito de desobediencia habiendo sido partes en calidad de apelante el Ministerio Fiscal, y en calidad de apelado Don Olegario representado por la Procurador Doña Mireia Larriba Castell y defendido por la Letrado Doña Carmina Sierra siendo Magistrado Ponente SSª Ilma. Don Javier Arzua Arrugaeta quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de junio de 2013 se dictó por el Juzgado de lo Penal 23 de Barcelona sentencia en la causa Procedimiento Abreviado número 350/12 cuya parte dispositiva contiene el fallo que se da aquí por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que fue admitido a trámite, remitiéndose los autos a esta Sección, donde tuvieron su entrada a 20 de septiembre de 2013 señalándose el día de la fecha para la preceptiva deliberación y votación del recurso.

TERCERO.- En la tramitación y sustanciación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales salvo la fecha de señalamiento debido a la elevada carga competencial del Tribunal.

CUARTO.- Se aceptan los Antecedentes de Hechos y los Hechos Probados de la sentencia apelada sin perjuicio de lo que se dirá en los Fundamentos de Derecho.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal presenta recurso de apelación por el que, como único motivo, entiende que existe suficiente prueba de cargo para basar la condena del acusado Sr. Olegario como autor de un delito de apropiación indebida en base al hecho, no discutido en la sentencia, que en mayo de 2011 sacó de la cuenta común con su esposa la suma de 583 euros pagados por la Generalitat como ayuda familiar para el hijo común y menor de 3 años traspasándola a una cuenta de la que era titular y sin dar razón alguna a la madre. Se añade que la explicación del padre y acusado en el sentido de que destinó dicha suma al pago de comida y ropa en favor del menor no es creíble en tanto que no se documentaron tales gastos y ni siquiera se concreta temporal ni cuantitativamente.

El Ministerio Público alega, en apoyo de su pretensión revocatoria, un supuesto error en la apreciación de las pruebascometido por el Juez de lo Penal al valorar la declaración prestada por el acusado durante su interrogatorio en juicio

En la resolución de este motivo de recurso ha de partirse obligadamente (así lo impone el artículo 5º 1 de la L.O.P.J .) de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , confirmada y reiterada posteriormente en las SSTC 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, todas ellas de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002 de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero ; 68/2003, de 9 de abril , y 118/2003, de 16 de junio , entre otras.

En estas resoluciones el máximo intérprete de la Constitución señala que no es posible, sin quiebra del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española , revocar en grado de apelación una sentencia penal absolutoria sobre la base de una nueva valoración de pruebas que, por su propia naturaleza, sólo pueden ser adecuadamente valoradas si se han recibido con la debida inmediación (así, singularmente, las declaraciones vertidas en el juicio por acusados o testigos y la prueba pericial), salvo que el tribunal de apelación haya podido examinar por si mismo y en vista pública las indicadas pruebas.

Como la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal no contempla la posibilidad de reiterar en segunda instancia pruebas ya practicadas en primera instancia (piénsese, en efecto, que el artículo 795.3 del citado cuerpo legal , al disciplinar la práctica de prueba en segunda instancia, únicamente contempla la práctica de pruebas que no fueron practicadas en primera instancia - ya porque no pudieron ser propuestas, ya porque fueron indebidamente denegadas o no fueron practicadas por causas no imputables a la parte recurrente-) de ello se sigue que, no estando legalmente prevista la posibilidad de examinar de nuevo en esta alzada al acusado cuya declaración, según el Ministerio Público, fueron erróneamente valoradas por el Juez a quo, no le cabe a esta Sala más salida que desestimar la pretensión condenatoria deducida, al no poder examinar por si misma dicha prueba y al estarle vedado, con arreglo a la indicada jurisprudencia constitucional, una nueva valoración sin estar sujetas a los principios de inmediación y contradicción.

En lo que se refiere a la elaboración racional o argumentativa del Juez de Instancia en el que son de aplicación las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos que no derivan del resultado de dicha inmediación y que, por tanto, sí son susceptibles de control por este Tribunal tal como ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente el T.S. pudiendo citarse entre las más recientes la de 0 de octubre de 2013 se considera que tampoco es suficiente para basar una sentencia condenatoria. Así se discrepa del criterio de la acusación pública cuando deduce la incredibilidad objetiva de la versión del denunciado del hecho de no guardar justificantes ni explicar el detalle de los gastos pues es de experiencia común que no es extraño el no guardar los justificantes de pequeños gastos de comida y ropa y tampoco lo es que dada su escasa cuantía no se puedan precisar los concretos importes casi dos años después de producirse tales gastos de forma que no puede establecerse de forma indubitada que tales explicaciones sean reales.

A mayor abundamiento y en otro orden de cosas debe tenerse en cuenta que estando destinada la referida suma de 584'83 euros a atender los gastos de manutención u otros de los hijos comunes la auténtica perjudicada por la no percepción de dicha suma a través del citado hijo no sería la madre, que es mera representante legal y administradora de dicha cantidad, sino el mismo hijo beneficiario por lo que sería de aplicación la excusa absolutoria recogida en el art. 268 en relación con los delitos patrimoniales, sin violencia e intimidación, causados por ascendientes.

En consecuencia el recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Deben declararse de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la L.E.Cr., administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal número 23 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 350/12 debemos confirmar y confirmamos integramentedicha resolución

Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, remítanse los autos al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos y, verificado ello, archívese el Rollo sin mas trámites, previas las oportunas anotaciones en los Libros Registro correspondientes.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos