Sentencia Penal Nº 105/2002, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 20 de 30 de Septiembre de 2002

AUDIENCIA PROVINCIAL

            SECCION QUINTA

                        VIGO

 

APELACION PENAL

 

Rollo: 20/02 RP

P. ABREVIADO: 237/2001

Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE VIGO

 

            LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, con sede en Vigo, compuesta por los Iltmos. Magistrados DOÑA VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, Presidente, DON JOSE FERRER GONZÁLEZ y DOÑA INMACULADA DE MARTIN VELÁZQUEZ, han pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

 

SENTENCIA N° 105/02

 

            Vigo, a treinta de septiembre de dos mil dos.

 

            En el presente recurso de apelación (Rollo de Sala número 20/02 RP) interpuesto contra la sentencia dictada en las precedentes Diligencias del Procedimiento Abreviado que con el número 237/01 se siguen en el Juzgado de lo Penal número 3 de Vigo, y en el que son parte como apelante el acusado DON ÁNGEL, con DNI. ......, representado por la Procuradora doña María Miranda Valencia y con dirección del Letrado don Daniel Royo-Villanova Meñaca; y como apelado el MINISTERIO FISCAL, representado por la Iltma. Doña María del Mar López Esteban. Ha sido ponente la Iltma. Magistrada-Suplente DOÑA INMACULADA DE MARTIN VELÁZQUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

            PRIMERO.- Con fecha 10 de abril de 2002, el Magistrado del Juzgado de lo Penal número 3 de los de Vigo dictó sentencia en los autos, cuyos hechos probados literalmente dicen: "PROBADO Y ASI SE DECLARA que sobre las 18.30 horas del día 5 de Enero del 2001 el acusado Angel, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por este Juzgado a la pena de un año de prisión por delito de Robo con Fuerza en las cosas en virtud de sentencia del 9 de Febrero de 1999 recaída en la causa 484/98 y, por sentencia de 7 de Junio de 1999 dictada por la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra a la pena de un año de prisión por delito de Robo con Violencia o Intimidación, entró en el establecimiento "Tiendas Corazón" sito en el nº 15 de la calle San Roque de esta ciudad propiedad de Amelia y, mediante la exhibición de un cuchillo de grandes dimensiones, conminó a la empleada Paula a que abriese la caja de la recaudación y ante su negativa, tiró la caja consiguiendo hacerse con una suma no determinada de dinero dándose a la fuga.

 

Dicho acusado que a la fecha de autos se hallaba sujeto a tratamiento con metadona en Alborada, era adicto a sustancias estupefacientes tipo heroína y consumidor de cocaína lo que influyó en su actuar."

 

            SEGUNDO.- La mencionada sentencia contiene el siguiente FALLO: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a ANGEL como autor responsable de un delito de Robo con Intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 2 del C. Penal con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8" y la atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el artículo 20.2 a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DIA DE PRISION, costas procesales y que indemnice a la perjudicada AMELIA en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el importe del dinero sustraído."

 

            TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación del acusado don ANGELse interpuso recurso de apelación contra la misma; recurso que fue admitido y tramitado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia se pasaron, por su turno, al Magistrado Ponente para dictar resolución.

 

HECHOS PROBADOS

 

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Quien resultó condenado autor responsable de un delito de robo con intimidación con la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, formuló el presente recurso de apelación alegando como primer motivo:

 

            Error en la valoración de la prueba por cuanto la única testigo doña Paulano reconoció al acusado en el acto del juicio pues lo único que dijo tras exhibirles las manos fue "que si eran así las manos del atracador".

 

            Pero, además, pone en duda la declaración de la testigo pues declaró en el acto del juicio que "el día del reconocimiento no se fijó en las manos porque estaba nerviosa", cuando en el acta de reconocimiento consta que se le exhibieron.

 

            Además la testigo, tanto en el Juzgado de Instrucción como en el plenario, dijo que "tenía las manos blancas y bien cuidadas" en tanto que el Médico Forense dijo textualmente en sus informes que "presenta numerosas cicatrices y punciones venosas en dorso de ambas manos".

 

            El motivo debe ser desestimado pues ciertamente la testigo, víctima de los hechos, en el plenario parece que no reconoció al acusado, de hecho manifestó que "si fue el acusado estaba muy desaliñado y bajo los efectos de las drogas porque estaba muy eufórico".

 

            No obstante, la testigo manifestó que reconoció al autor en fotos y en la rueda de reconocimiento; es decir, aunque ahora no es capaz de reconocer al acusado sin embargo se ratificó en aquellos reconocimientos efectuados, tanto en el fotográfico, tras enseñarle álbumes y fotos sueltas, realizado en la Comisaría (folio 7), como el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción ante la autoridad judicial (folio 41). En este último reconocimiento manifestó que reconoce el primero empezando por la derecha que está segura, que la caída de los ojos y todo es lo mismo.

 

            Hay que resaltar que el reconocimiento fotográfico fue efectuado el día 27 de enero de 2001, el reconocimiento en rueda en mayo de 2001 y el acto del juicio oral el 20 de febrero de 2002 en tanto que los hechos ocurrieron el día 5 de enero de 2001. Ello tiene importancia por cuanto mayor sea la proximidad entre los hechos y el reconocimiento mayor recuerdo de él tendrá en tanto que conforme pasa el tiempo se borran los recuerdos y rasgos, lo que sin duda dificulta la tarea de reconocimiento cuando este se realiza un año después y ello sin perjuicio de las modificaciones físicas que puede sufrir el acusado en dicho lapso de tiempo, con lo que lo verdaderamente importante es que la testigo ratificó en el plenario aquellos reconocimientos efectuados en fase de instrucción, de tal forma que aquel reconocimiento fue sometido a contradicción en el acto del juicio. En este sentido se pronuncia la STS. de 27 de junio de 2000 cuando señala que "La seguridad del reconocimiento es tanto mayor cuanto mayor es la inmediatividad de esta diligencia con respecto al momento en que el testigo vio al acusado realizando los hechos que se le imputan, difícilmente se puede impedir que un detenido modifique algunos de los rasgos que lo identifican... si los testigos que podían reconocer al acusado por haber sido víctimas de sus asaltos, lo reconocieron sin duda ni vacilación de ningún género cuando les fue presentado en Comisaría en rueda con otros individuos, pocos días después de la comisión de los hechos... puede decirse que la posterior ratificación de los reconocimientos ante el Juez Instructor por los mencionados testigos es suficiente para tener por esclarecida la identidad del autor de los hechos". También STS. 7 de julio de 2001.

 

            Por otro lado, el hecho de que en el plenario la testigo dijera que "el día del reconocimiento no se fijó en las manos porque estaba nerviosa" no es suficiente como para desvirtuar su testimonio y reconocimiento del acusado pues hay que tener en cuenta el tiempo transcurrido desde que se practicó aquella diligencia y el Juicio Oral, casi un año, con lo que no hay que exigir que recuerde exactamente todo, en cualquier caso lo importante es que si recuerde perfectamente que lo identificó en aquella diligencia así como en el reconocimiento fotográfico en cuanto que fueron ratificados en el plenario.

 

            A ello hay que unir la persistencia en sus declaraciones tanto de los rasgos del acusado como de la forma de suceder los hechos, no hay que olvidar que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional (S. 229/91 entre otras) como la del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001, ha reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, si bien cuando es la única prueba exige una prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa.

 

            Ciertamente la testigo siempre mantuvo que el acusado tenía las manos blancas y bien cuidadas en tanto que el Médico Forense hace constar en sus informes obrantes a los folios 16 y 87 que "presenta lesiones de venopunción, antiguas y recientes, en el dorso de ambas manos y en la cara interna del brazo derecho".

 

            No obstante, ello no implica que el reconocimiento efectuado de las manos no sea veraz pues ya en la diligencia de reconocimiento en rueda manifestó, tras solicitar que le exhibieran las manos "que está segura".

 

            Pero además nuevamente en el plenario tras haber vuelto a declarar que tenía las manos "cuidaditas", se le exhibieron por el acusado manifestando la testigo que "si eran así las manos del atracador", es decir que aún con tales marcas a ella le siguen pareciendo "cuidaditas" y en todo caso las identifica como las del autor del robo.

 

SEGUNDO.- Como segundo motivo se denuncia la falta de apreciación del verdadero grado de perfección del tipo, toda vez que el mismo debe entenderse en grado de tentativa y no de consumación.

 

            Fundamenta el recurrente este motivo en el hecho de que no está acreditada la cantidad de dinero que el acusado sustrajo.

 

            Es cierto que no consta acreditada la cantidad exacta de dinero que el acusado sustrajo pero si consta claramente que se llevó dinero. La testigo doña Paula dijo que no sabe cuanto se llevo, creo que se llevó monedas más que billetes, con lo cual vino a reconocer que se llevó dinero. Es cierto que a preguntas de la defensa dijo que "el dinero que cogió se le cayó al suelo", pero ello no quiere decir que no lo recogiera y se lo llevara, teniendo así la plena disponibilidad sobre el mismo, con lo que está perfectamente aplicado al delito como consumado.

 

TERCERO.- Con carácter subsidiario mantienen que debería de aplicársele la eximente del art. 20.2 del Código Penal.

 

            Por más que ahora pretenda alegar una perturbación psíquica y volitiva que le impedía la comprensión de la ilicitud, no es posible apreciar la eximente pues como señaló el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de abril de 1997 sólo procederá la aplicación de la eximente completa en los supuestos absolutamente excepcionales de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que eliminen totalmente sus facultades de inhibición.

 

            Tal influencia en modo alguno ha sido probada en el caso concreto donde sólo contamos con los informes forenses de 2 de febrero de 2001, 4 de marzo de 2001, 24 de mayo de 2001 y 11 de junio de 2001, de los que se deduce que don Angel Pino presenta numerosas punciones y cicatrices en el dorso de ambas manos, antiguas y recientes, indicativo de ser adicto a drogas intravenosas tipo heroína además de apreciarle signos de abstinencia en alguno de ellos.

 

            Contamos también con un informe del Centro Alborada de 27 de noviembre de 2001 en el que señala que el acusado acudió a dicho centro el 15 de enero de 1998, siendo incluido en un programa con metadona teniendo algunas fases de consumo compulsivo.

 

            Ahora bien, de todo ello no se deriva que el día de los hechos tuviera sus facultades volitivas anuladas, con lo que dicho consumo de drogas simplemente debe ser valorado, tal y como lo hizo el juzgador "a quo" como una atenuante, con lo que el motivo también debe ser desestimado.

 

CUARTO.- Como último motivo del recurso se dirige a solicitar la aplicación de lo dispuesto en el artículo 242.3 del Código Penal en vez de lo recogido en el número 2 pues la cuantía sustraída en todo caso sería mínima y el uso del arma fue meramente de exhibición.

 

            El motivo merece ser estimado pues dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de mayo de 2001 que "Tras alguna vacilación, esta Sala se ha pronunciado en sentido afirmativo sobre la posibilidad de aplicar el apartado tercero del art. 242 a los supuestos previstos en el apartado segundo del mismo artículo, bien que con carácter excepcional, siempre que se aprecie una disminución del contenido del injusto del delito, tanto en lo que se refiere a la ínfima cuantía de lo sustraído como a la menor entidad de la intimidación, pese al uso del arma (mera exhibición de instrumentos de no acentuada peligrosidad) por considerarse desproporcionada la penalidad derivada de la necesaria aplicación a tales supuestos de la previsión penalógica del apartado segundo del referido artículo con una pena mínima de tres años y seis meses de prisión; habiéndose precisado también que, caso de aplicación del apartado tercero, en estos casos, "la pena básica del apartado 1 del art. 242 deberá rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 2" (SS 21 de noviembre de 1997, 9 de marzo y 13 de octubre de 1998, 5 de marzo de 1999 y 20 de mayo de 2000).

 

            La doctrina expuesta es perfectamente aplicable al supuesto que nos ocupa donde la intimidación cualificativa del delito de robo no pasó de la exhibición de un cuchillo y la cantidad sustraída aunque está por determinar en todo caso la propia testigo manifestó que no cree que hubiera 21.000 pesetas.

 

QUINTO: Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

 

            Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

 

FALLO

 

            Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por la Procuradora Sra. Miranda Valencia en nombre de don Angel contra la sentencia de 10 de abril de 2002, dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de los de Vigo en el Juicio Oral número 237/01 (Rollo de Apelación 20/02), revocamos parcialmente dicha resolución y condenamos al acusado a la pena de dos años de prisión, manteniéndose el resto de los pronunciamientos y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

 

            Notifíquese la presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndoles saber que, de conformidad con lo establecido en el artículo 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma no se admitirá otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y el del artículo 797, en su caso.

 

            Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

 

            Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.