Sentencia Penal Nº 105/2003, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 82/2002 de 03 de Marzo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

Sección Segunda.

Rollo nº. 82/2.002

Causa: Procedimiento Abreviado nº. 180/1.999 del

Juzgado de instrucción núm. Cuatro de Granada.

Ponente: Sr. José Juan Sáenz Soubrier.

SENTENCIA N°. 105/03

dictada por la Sección Segunda de la Iltma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S.

M. El Rey.

Ilmos. Sres.:

Presidente.-

D. Eduardo Rodríguez Cano

Magistrados.-

D. José Juan Sáenz Soubrier

D. Jesús Flores Domínguez

En la ciudad de Granada, a tres de marzo del año dos mil tres, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto

en juicio oral y público la causa dimanante del Procedimiento Abreviado nº. 180/99, seguido ante el juzgado de Instrucción número Cuatro de Granada, por estafa y alzamiento de bienes, contra D. Donato , nacido en Granada el día 4 de febrero de 1.967, hijo de Fernando y Patricia , casado, constructor, vecino de Peligros (Granada), con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº. NUM000 , titular del DNI. n°. NUM001 , sin antecedentes penales, en situación de libertad, de la que no ha estado privado durante la tramitación de la causa, representado por la Procuradora Dª. Pilar Salas Ortega, bajo la defensa del Letrado D. Ramón Román Gómez, y contra los cónyuges D. Octavio , nacido en Granada el día 15 de septiembre de 1959, hijo de Rodolfo y Ángela , conductor, titular del DNI. n°. NUM002 , sin antecedentes penales, en situación de libertad, de la que no ha estado privado durante la tramitación de la causa, y Dª. Cecilia , nacida en Granada el día 4 de diciembre de 1.961, hija de Jose Miguel y Encarna , ingeniero técnico agrícola, titular del DNI. nº. NUM003 , sin antecedentes penales, en situación de libertad, de la que no ha estado privado durante la tramitación de la causa, ambos con domicilio en Atarfe (Granada), " DIRECCION001 ", parcela NUM004 , representados por el Procurador D. Aurelio del Castillo Amaro, bajo la defensa del Letrado D. Alberto Nieto Díaz.

Ha sostenido la acusación particular Dª. Susana , vecina de Peligros (Granada), con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº. NUM005 , representada por la Procuradora Dª. María Cristina Barcelona Sánchez, bajo la dirección del Letrado D. Octavio Bravo López.

Ha intervenido en el proceso el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha veinticinco de febrero pasado tuvo lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa antes reseñada, contra los acusados que se indican.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal retiró en el curso de la vista la acusación que sostenía contra D. Octavio y Dª. Cecilia , y en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250,6º del Código Penal, y alternativamente un delito de alzamiento de bienes del artículo 257,1,1º del mismo Código, de los que estimó responsable al acusado D. Donato , en quien no apreció la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó las penas de dos años de prisión y multa de ocho meses a razón de mil pesetas la cuota diaria, ya fuera por uno u otro delito, así como que indemnizara a Dª. Susana en la cantidad de 4.281.526 pesetas.

La acusación particular estimó que los hechos constituían un delito de alzamiento de bienes del artículo 257,1°, en concurso real con una estafa de los artículos 248, 249 y 250,3°, 6º y 7°, y en concurso ideal con una estafa del articulo 251,1°, por los que solicitó las penas de cinco años de prisión y multa de doce meses, a razón de treinta euros diarios, y abono de costas; y en el ámbito de la responsabilidad civil reclamó una indemnización de 25.000.000 de pesetas por los daños y perjuicios sufridos.

TERCERO.- El Letrado defensor del acusado solicitó la libre absolución del mismo.

CUARTO.- Son HECHOS PROBADOS, y así expresamente se declara, que desde mediados de 1.996 Dª. Susana , arquitecta de profesión, vino realizando diversos proyectos básicos y de ejecución, así como la dirección de obra, de diversas viviendas unifamiliares promovidas en las localidades granadinas de Peligros, Pulianas y Atarfe por la constructora "LA COMPETENCIA F.F.F., Sociedad Limitada", de la que era administrador el acusado D. Donato , nacido el 4 de febrero de 1.967, sin antecedentes pedales. Como consecuencia de dichos trabajos profesionales se generó un crédito a favor de la Sra. Susana que en el último trimestre de 1.998 ascendía a 14.281.526 pesetas, pues ésta, para hacer posible la venta de las viviendas construidas, y la consiguiente realización de efectivo por la promotora, no tuvo inconveniente en retirar del Colegio Oficial de Arquitectos de Andalucía Oriental los mencionados proyectos sin que el importe de los mismos fuese todavía abogado por su cliente, y en expedir los correspondientes certificados de final de obra, con lo que, aparte del crédito anteriormente indicado, obtuvo el pago de otros 6.729.000 pesetas de honorarios profesionales. Con esa misma finalidad de obtener los medios documentales necesarios para la venta de las viviendas, el acusado otorgó en fecha 24 de noviembre de 1.998 una escritura pública de cesión de parte del préstamo con garantía hipotecaria concedido a favor de "LA COMPETENCIA F.F.F., Sociedad Limitada" por el "Banco de Santander, S.A." respecto de la vivienda construida en la parcela NUM004 del DIRECCION001 ", en el término de Atarfe, por un importe de 4.281.526 pesetas, y en contrapartida la Sra. Susana expidió el día siguiente el oportuno certificado final de obra. Sucede, sin embargo, que dicha vivienda había sido vendida por el acusado mediante escritura pública de 25 de septiembre anterior a los esposos D. Octavio y Dª. Cecilia , y que en ella había asumido la obligación de "abonar dicho préstamo y realizar la correspondiente escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca", cancelación que finalmente tuvo lugar, si bien no por obra del Sr. Donato , sitio porque los compradores prefirieron concertar su hipoteca con la entidad "UNICAJA", quedando así cancelado el crédito del "Banco de Santander, SA.". Como es natural, "LA COMPETENCIA FFF., Sociedad Limitada" recibió de los compradores, a cargo del nuevo crédito hipotecario, la parte pendiente del precio, cuya cuantía no consta, pero no lo aplicó al pago de los honorarios de la Sra. Susana . Por otra parte, mediante documento privado de fecha 22 de diciembre de 1.998, el Sr. Donato se comprometió a pagarle a la Sra. Susana la suma de 5.000.000 de pesetas antes del siguiente día 15 de enero de 1.999, a cuenta de su crédito, al tiempo que obtenía de la misma las certificaciones de final de obra de otras cuatro viviendas en la URBANIZACIÓN000 ", de Pulianas. Sin embargo, el acusado no cumplió su compromiso.

Mediante escritura de fecha 18 de septiembre de 1.998 el acusado y su esposa constituyeron la sociedad mercantil "CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES FRANFER FERNÁNDEZ, SL.", de la que el primero fue nombrado administrador único, con objeto de ultimar las promociones iniciadas por "LA COMPETENCIA FFF., Sociedad Limitada", pero no consta que transfiriese a aquella sociedad ningunos activos patrimoniales de ésta, ni, consiguientemente, que con ello perjudicara los derechos de Dª. Susana .

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, siendo Ponente el Magistrado Sr. José Juan Sáenz Soubrier.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sus sentencias de 29 de Octubre de 1.986, 5 de Noviembre de 1.990 y 28 de Mayo de 1.992, el principio acusatorio forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal, por lo que no cabe condena sin acusación previa. Ello determina ineludiblemente la absolución de los encausados D. Octavio y Dª. Cecilia en el supuesto concreto, al haber retirado el Ministerio Fiscal en el acto del juicio la acusación que inicialmente formulaba contra ellos.

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados no resultan constitutivos del delito de estafa que se atribuye al acusado D. Donato . No cabe poner en duda el incumplimiento por parte del mismo de las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento de obra y servicios concertado con Dª. Susana , en lo relativo al abono de los honorarios profesionales de ésta; pero ni los escritos de acusación ni el debate contradictorio se centraron en el análisis del dolo anterior o coetáneo que resulta necesario para la integración del tipo. Por el contrario, la Sra. Susana admitió que el acusado se inició en la actividad de la promoción inmobiliaria sin recursos económicos, y que ella misma le facilitó los proyectos sin reclamar sus honorarios, a la espera de que empezaran a generarse los primeros beneficios. De hecho, la Sra. Susana reconoce haber cobrado una parte de tales Honorarios, por cuantía de 6.729.000 pesetas, así como haber seguido trabajando por encargo del acusado, aun después de haberse hecho patentes las dificultades que se presentaban para el cobro total de su crédito. Resulta llamativo que el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal vincule las maniobras engañosas que se dicen empleadas por el acusado, a su propósito de "eludir el pago de la deuda contraída", y no precisamente a la intención inicial de captar fraudulentamente la voluntad de la Sra. Susana para entablar una relación contractual (de arrendamiento de obra y servicios) de la que sacar provecho en perjuicio de la misma (es lo que denomina la doctrina el "negocio civil criminalizado", en el que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude -entre otras, STS. de 30 de Mayo de 1.997-); como resulta igualmente llamativo que el propio escrito de acusación provisional formulado por Dª. Susana no estime cometido ningún delito de estafa, al que por primera vez se hace referencia en el trámite de conclusiones definitivas, aunque sin modificar los hechos constitutivos de la pretensión condenatoria. Corno argumenta la STS. de 24 de marzo de 1.999, "generalmente, el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral, y el engaño consiste en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o en que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido", por más que no serán suficientes los artificios engañosos "si el sujeto pasivo... hubiese podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño, y si tal actividad de comprobación le era exigible por su cualificación empresarial". En el supuesto que nos ocupa, el acusado, neófito en el ámbito de la promoción inmobiliaria, y carente además de recursos económicos, ofreció a la Sra. Susana -a la que sólo conocía por razones de pura vecindad-, en su condición de arquitecta, unas interesantes expectativas profesionales que podrían generarle importantes beneficios económicos, lo que, a tenor de las propias manifestaciones de la misma, fue suficiente para empezar a trabajar en los correspondientes proyectos constructivos casi en régimen de dedicación exclusiva. Ni una sola pregunta le fue formulada a Dª. Susana en el acto del juicio acerca de las razones que le hicieron depositar su confianza en el acusado hasta el grado en que lo hizo, y si tal cosa obedeció a alguna maquinación concreta de la que aquélla pudo ser víctima. En consecuencia, todo lo que al efecto pudiera cavilarse respondería a una pura lucubración. De ahí que en este importante aspecto del proceso sólo podarnos establecer que el abundante trabajo realizado para el acusado generó en favor de la arquitecta unos importantes honorarios profesionales, de los que sólo ha percibido aproximadamente una tercera parte. Claro que aun cabría plantearse si el engaño apto para integrar el delito de estafa pudo venir dado por los concretos actos de: 1) cesión de parte del préstamo con garantía hipotecaria concedido a favor de "LA COMPETENCIA FFF., Sociedad Limitada" por el "Banco de Santander, SA." respecto de la vivienda construida en la parcela NUM004 del DIRECCION001 ", en el término de Atarfe, por un importe de 4.281.526 pesetas, a fin de que la Sra. Susana expidiera el oportuno certificado final de obra de dicha edificación, y 2) asunción del compromiso de pago de la suma de 5.000.000 de pesetas mediante documento privado de fecha 22 de diciembre de 1.998, para obtener las certificaciones de final de obra de otras cuatro viviendas en la URBANIZACIÓN000 ", de Pulianas. Pero a esta cuestión debe responderse negativamente porque la emisión y entrega al acusado de las referidas certificaciones finales de obra no significó, en sentido propio, ningún acto de disposición patrimonial en perjuicio de la arquitecta, sino el simple cumplimiento de una obligación de hacer (obligación de carácter formal, y no patrimonial, cuyo objeto era acreditar la completa realización de las obras), inherente a las amplias contraprestaciones asumidas en la compleja relación contractual que mantenía con el acusado. Debe hacerse notar en este punto, que la Sra. Susana pudo abstenerse, pese a todo, de cumplir aquella obligación de hacer, al amparo del artículo 1.100, último párrafo, del Código Civil, aduciendo el incumplimiento por el acusado de la obligación de pago que sobre el mismo pesaba; y por eso ha de convenirse en que si emitió las repetidas certificaciones lo hizo por resolución propia, y no como consecuencia de ningún engaño determinante, pues que el promotor no podía o no quería cumplir su obligación remuneratoria, era para entonces claro y manifiesto.

En resumen, no pueden estimarse concurrentes los elementos ronfiguradores del delito de estafa que enumera, entre otras, la STS. de 24 de septiembre de 2.001, y que son:

"1.°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.°) Dicho engaño ha de ser "bastante ", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponerle, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición del engañado y de perjudicado.

5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia,

6.°) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente llene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens ", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980, 28 mayo 1981, 9 mayo 1984, 5 junio 1985, 12 diciembre 1986, 26 abril 1988, 24 noviembre 1989, 29 marzo y 11 octubre 1990, 24 marzo 1992, 12 marzo y 18 octubre 1993. ". En el caso enjuiciado ni el engaño precedente o coetáneo aparece claramente acreditado, ni en buena lógica seria bastante para la consecución del fin propuesto, pues no resulta asumible que la conducta pretendidamente engañosa se mantuviera durante casi dos años sin ser sobradamente advertida, y que la víctima no pudiera prevenirse a tiempo, en evitación de su perjuicio.

TERCERO.- Y en cuanto al delito de alzamiento de bienes, las acusaciones fundamentan su apreciación en la constitución por el acusado en fecha 18 de septiembre de 1.998 de la sociedad mercantil "CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES FRANFER FERNÁNDEZ, SL.", a la que supuestamente habría transferido los activos patrimoniales de "LA COMPETENCIA FFF., S. L."; pero cuanto se refiere a esa supuesta transferencia ha pasado por completo inédito a lo largo del proceso. Cierto es que el acusado admitió en juicio que las viviendas promovidas por "LA COMPETENCIA FFF., SL." pasaron a figurar como propiedad de "C. y P. FRANFER FERNÁNDEZ, SL." -de lo que no existe constancia documental-, pero también lo es que puntualizó -y en ello convino la Sra. Susana - que dichas viviendas se hallaban vendidas desde los primeros momentos de su promoción urbanística, circunstancia que impide atisbar tan siquiera en qué forma la constitución de la nueva sociedad pudo impedir o dificultar el cobro de los honorarios profesionales de la arquitecto, extremo éste sobre el que nada precisan los escritos de acusación. Como argumenta la STS. de 27 de abril de 2.000, el alzamiento de bienes "se configura... como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento"; pero sucede en nuestro caso, por las razones antedichas, que la simple afirmación de que el acusado constituyó la mercantil "C. y P. FRANFER FERNÁNDEZ, SL." con el propósito de distraer los bienes de "LA COMPETENCIA FFF., SL." no deja de ser -a falta de la necesaria prueba- un mera especulación. Tampoco es posible, por tanto, apreciar la comisión de este delito.

CUARTO.- Por lo que se refiere, finalmente, al supuesto delito de venta de cosa ajena que tipifica el artículo 251,1 del Código Penal, que la acusación particular introdujo en su calificación sorpresivamente, en el momento de las conclusiones definitivas, no se vincula a ningún hecho determinado, y en consecuencia, malamente podría estimarse cometido.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240,2°,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procederá declarar de oficio las costas causadas en el curso del proceso.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver, y así lo hacemos, al acusado D. Donato de los delitos de estafa y alzamiento de bienes que se le imputan, como absolvemos también de ambos delitos a los inicialmente acusados D. Octavio y Dª. Cecilia , al no haberse ejercitado contra ellos ninguna pretensión condenatoria en el acto del juicio.

Declaramos de oficio las costas causadas en el curso del proceso.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.