Sentencia Penal Nº 105/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 297/2004 de 17 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00105/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACION Nº 297/04

JUICIO ORAL. PROCEDIMIENTO URGENTE Nº 71/04

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE CARTAGENA.

SENTENCIA NUM.

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la Ciudad de Cartagena, a diecisiete de septiembre de dos mil Cuatro.

La Sección Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia n. 304/04 de fecha 14-06-2004 , pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Cartagena , en el Procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos nº 71/04 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena , Juicio Rápido n. 109/04 por delito Contra la Salud Pública , habiendo actuado como parte apelante Silvio y defendido por el Letrado D. César Delicado Oliva y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Son Hechos Probados de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: " A la vista de lo actuado se declara probado que sobre las 20.30 h. del día 31 de mayo de 2004, el acusado Silvio , con DNI n. NUM000 , nacido el día 23 de abril de 1970 y ejecutoriamente condenado en sentencias de 26 de mayo de 1993, 10 de diciembre de 1996, 7 de mayo de 1996 y 6 de octubre de 1998 por delitos contra el patrimonio y en sentencia de 7 de febrero de 2001 por delito contra la seguridad del Trafico, encontrándose en la calle Puente Viejo de Cartagena se apeo de un ciclomotor en el que circulaba y se dirigió a dos personas que transitaban por el lugar ignorando que se trataba de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría de Cartagena n. NUM001 y NUM002 , de servicio de paisano, pidiéndoles papel para fumar e indicando al segundo de ellos que le conocía por haber ido a comparar al garito donde el acusado vendía droga, insistiendo en que dicho agente había ido a comprarle pero que no le podía reconocer, porque a él solo se le veían los ojos a través de la mirilla de la puerta y que esa noche entraba a las 22.00 h. ya que si querían que pasaran allí. Acto seguido el acusado extrajo de su bolsillo del pantalón una bolsa que contenía una sustancia, que una vez analizada, resulto ser 1.0725 gramos de hachis, manifestando a los agentes que ahora solo tenia eso y que si lo querían se lo daba por dos Euros, momento en que los agentes se identificaron como tales y procedieron a su detención. El valor de la droga incautada es de 4.40 € ".

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia recurrida dice: " Que debo condenar y condeno a Silvio como autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prision, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena multa de 4.44 € y abono de costas ".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, se formalizó ante el Organo decisor por Silvio , el presente recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día de la fecha.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo el Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los antecedentes de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- . Contra la Sentencia del Juzgado de Lo Penal, que condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión y multa. Se formula recurso de apelación por el mismo, por considerar que existe error en la valoración de la prueba, infracción del principio de presunción de inocencia, e in dubio pro reo, al no ser los hechos constitutivos de delito. Y subsidiariamente que se aplique la eximente incompleta de drogadicción.

Por el Ministerio Fiscal, se impugnó el recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma.

SEGUNDO.- La primera cuestión que se plantea en el recurso, es de si el acusado ofreció la venta del hachís a los agentes de policía o fueron estos los que al registrarlo la encontraron. Si tenemos en cuenta que es el propio acusado el que se dirige a los policías a pedirle papel de fumar, según él en plan de broma, resulta más creíble la versión de los policías, de que el acusado, desconociendo la condición de policías de estos, le ofreció la venta de hachís que portaba, por lo que el acto de tráfico queda suficientemente acreditado.

La cuestión que se plantea a continuación, es la de si la sustancia que el acusado trata de vender a los agentes de policía al precio solamente de dos euros, y que del informe de toxicología del Instituto de Medicina Legal de Murcia se refiere a la misma, en el sentido de que se trata de sustancia marrón, compacta y troceada con peso neto de 1,0725 gr. Que resulta con resultado positivo a cannabis, se puede considerar como sustancia de las psicotrópicas.

Pues como se recoge en la Sentencia de la AP de Barcelona, Sección 10 Sentencia 13-10-2003 (EDJ 2003/165686): " la Convención Única de 1961 EDL 1961/45 , fue enmendada por el Protocolo de la Modificación de tal Convención de 25 de marzo de 1972 EDL 1976/2141 , cuyo texto de 8 de agosto de 1975 fue acogido por España y publicado en el B.O.E. de 4 de noviembre de 1981, que en su art. 1º contiene las distintas definiciones de los conceptos usadas en el Tratado, en su apartado b) EDL 1961/45 dice:

"3Por cannabis se entienden las sumiedades (las partes más altas) florales o con frutos de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y de las hojas no unidas a las sumiedades) de las que no se haya obtenido la misma, cualquiera que sea el nombre con que se la designe.

c) Por "planta cannabis" se entiende toda planta de género cannabis."

El recurso alega la jurisprudencia del T.S., Sentencia de 17-07-2003 y en el que se hace referencia a otras del mismo tribunal, en las que se establece como doctrina del T.S. que cuando la sustancia objeto del tráfico por su extrema desnaturalización cualitativa o por su nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal, no constituye infracción penal alguna.

Efectivamente el T.S. tiene establecida dicha doctrina en reiteradas sentencias, como mas reciente la de 12-03-2004 (EDJ 2004/13206) y en donde se pone de manifiesto que no son susceptibles de imputación penal, cuando la dosis objeto del trafico esté por debajo de lo que el Servicio de Información Toxicología del Instituto Nacional de Toxicología considera lo que constituye una dosis mínima psicoactiva. Y que en relacion al hachis dicho instituto considera dosis mínima psicoactiva el que la misma contenga 0,01 gr. de THC o sustancia Tetrahidrocannabinol; "se fundamenta la exclusión de la tipicidad estimando que si el Legislador ha considerado que los delitos de tráfico o favorecimiento de la difusión de drogas son hechos punibles contra la salud pública, es indudable que su voluntad sólo será respetada en la medida en que la rúbrica de la Ley no sea soslayada (sentencia de 27 de mayo de 1994).

En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo, (Sentencias de 12 de septiembre de 1994, 28 de octubre de 1996 22 de enero de 1997, 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000, 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001, 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002, entre otras muchas).

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".

La misma sentencia establece que "En el fondo subyace la reflexión que el delito no es sólo la desobediencia a la Ley sino el ataque a un bien jurídico, y por tanto una acción que lesiona o pone en peligro a personas, bienes o instituciones con proyección en los delitos de peligro abstracto como ocurre en el delito de tráfico de drogas. Es decir, la respuesta penal sólo se justificaría en virtud del principio de lesividad, siendo precisamente esta lesividad la que debe ser tenida en cuenta por el legislador al definir los tipos legales, pues sólo la Ley es fuente de antijuricidad como consecuencia de reconocerse como única fuente del sistema de justicia penal.

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico. Así por ejemplo en la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, que señala que:

"3esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

Ahora bien, como recuerda la reciente sentencia de 4 de julio de 2003, núm. 977/2003, (también sentencias 527/98 de 15 de abril, 905/98 de 20 de julio, 789/99 de 14 de mayo, 1653/2001 de 16 de julio), en los supuestos de tráfico esta doctrina ha de aplicarse de forma muy excepcional y restrictiva, y concretamente en casos como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta nimiedad que determinan la atipicidad por falta de objeto, por no alcanzar lo vendido la dosis mínima psicoactiva de la sustancia objeto de tráfico.

Es decir la atipicidad en casos de conductas de tráfico se limita a supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. En estos casos la absoluta nimiedad de la sustancia implica que ya no constituye, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo."

Y aunque dicha doctrina según la propia jurisprudencia señalada ha de ser aplicada con cierta cautela, en el presente caso, nos encontramos ante la venta de 1,0725 gramos, del que resultaría que si consideramos que la riqueza o cuantía de T.H.C. suele oscilar para el hachís de 2 a 10 %, siendo su media mas usual el 8% (TS 14-12-92, EDJ 1992/12282. TS 24-11-93; EDJ 1993/10654) nos encontraríamos con que el objeto del tráfico estaría muy poco por encima de lo que se considera como dosis mínima psicoactiva. Pero ello se hace sobre una hipótesis, de cual sería la riqueza de la sustancia aprehendida de la que no tenemos datos reales, ya que el informe de toxicología no hace constar la riqueza, y aun cuando el TS tiene dicho entre otras en su S 17-04-96 ( EDJ 1996/2446) que el análisis químico de los organismos públicos competentes no se detalle el porcentaje especifico de THC, lo que es relativamente frecuente, y será mas, como en el presente caso, en el ámbito de las diligencias urgentes por la celeridad del procedimiento y la complejidad del análisis , ello será así en los supuestos normales de aprehensión de cantidades de cierta relevancia. Pero que en el presente caso en que el objeto del tráfico es de 1,0725 grs. resulta relevante. Por lo que el desconocimiento de dicha riqueza, estando situados los parámetros hipotéticos muy cercanos a la dosis mínima psicoactiva, se debe de resolver las dudas en beneficio del reo y en consecuencia, procede revocar la Sentencia apelada.

TERCERO .- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Silvio , contra la Sentencia del Juzgado de Lo Penal n. 2 de Cartagena, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y en su lugar dictar otra del siguiente tenor: que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Silvio del delito del que venia siendo imputado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia contra la que no cabe recurso ordinario alguno, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido leída y publicada íntegramente en Audiencia Pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, Doy fe.-

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.