Sentencia Penal Nº 105/2004, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 109/2004 de 22 de Abril de 2004

Encabezamiento

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SENTENCIA NUM 105/2004

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

PRESIDENTE

Dª BEGOÑA GUARDO LASO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ LÓPEZ DEL HIERRO

Dª BEATRIZ BALFAGON SANTOLARIA

En Zaragoza, a veintidós de Abril de dos mil cuatro.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 405/03 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 6 de esta ciudad, rollo nº 109/04, seguido por un delitos de robo con violencia e intimidación y lesiones, contra los acusados Jesús , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Zaragoza, el 19-04-47, hijo de Luis Angel y Carla , defendido por el Letrado Sr. D. Pedro J. Salinas Sauca y representado por el Procurador Sra. López López, Eloy , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001 , nacido en Mallén (Zaragoza), el 30-05-47, hijo de Luis Angel y María Dolores , defendido por el Letrado Sr. D. Francisco J. Notivoli Escalonilla y representado por el Procurador Sra. Magro Gay, Jose María , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM002 , nacido en Sevilla, el 16-11-71, hijo de Arturo y Patricia , y Matías , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM003 , nacido en Zaragoza, el 9-03-70, hijo de Juan Ignacio y Isabel , ambos defendidos por el Letrado Sr. D. Juan Antonio Tello Sánchez y representado por el Procurador Sra. Chueca Gimeno; todos ellos con antecedentes penales y privados de libertad por esta causa desde el 1 de Octubre de 2003; son partes acusadoras el Ministerio Fiscal, y D. Imanol , representado por la Procuradora Sra. García Vicente y defendido por el Letrado Sr. Cáncer Conesa; siendo ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrado Dª BEATRIZ BALFAGON SANTOLARIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 13 de Enero de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que debo condenar y condeno a Jesús , como coautor de un delito de robo con intimidación en las personas agravado por el empleo de instrumentos peligroso, concurriendo las agravantes de reincidencia y abuso de superioridad, como pena principal, la privativa de libertad de cinco años de prisión y, como pena accesoria legal, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Que debo condenar y condeno a Matías , como coautor de un delito de robo con intimidación en las personas agravado por el empleo de instrumentos peligroso, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, como pena principal, la privativa de libertad de cuatro años de prisión y, como pena accesoria legal, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Que debo condenar y condeno a Jose María , como coautores de un delito de robo con intimidación en las personas agravado por el empleo de instrumentos peligroso, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de las agravantes de disfraz y abuso de superioridad, como pena principal, la privativa de libertad de cinco años de prisión y, como pena accesoria legal, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Y que debo condenar y condeno a y Eloy : 1º.- Como coautor de un delito de robo con intimidación en las personas agravado por el empleo de instrumentos peligroso, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de las agravantes de reincidencia y abuso de superioridad, como pena principal, la privativa de libertad de cinco años de prisión y, como pena accesoria legal, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y 2º.- Como autor de un delito de lesiones graves, no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, como pena principal, la privativa de libertad de dos años de prisión y, como pena accesoria, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Y en relación con ese delito de lesiones, debo absolver y absuelvo de todo cargo a Jesús , Matías , Jose María , por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal.- Firme la presente sentencia se abonará a los anteriores el tiempo cumplido preventivamente por esta causa, en concreto, desde el día 1 de octubre de 2003 en que ha estado privado de libertad.- En relación con la responsabilidad civil, los acusados Jesús , Matías , Jose María y Eloy deberán abonar solidaria y mancomunadamente, reclamadas en su nombre por el Ministerio Fiscal, en la suma total de 129 euros por los efectos sustraídos y no recuperados, más el interés legal; Y el acusado Eloy , por las lesiones, secuelas y gastos generados por ello, en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia una vez se acredite finalmente la sanidad y las cantidades derivadas de tales perjuicios.- En cuanto a las costas procesales, debo condenar y condeno a los anteriores, como responsables criminales de los delitos imputados, a abonar las mismas en la siguiente proporción: Eloy en la de dos octavas partes, cada uno de los otros tres, Jesús , Matías , Jose María , una octava parte, y el resto de oficio, dada la absolución de estos por el delito de lesiones.".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "Sobre las 00'00 horas del día 1 de octubre de 2003, un grupo de individuos: Jesús , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por delitos en numerosas sentencias, afectando a esta causa las de 16-9-97, 30-12-97 firme 14-1-98, 7-2-97 firme 20-3-98, 10-1-97 firme 28-2-98, 12-3-98, 26-5-98, 1- 6-98, 8-5-98 a la pena de dos anos y un día de prisión, 17-11-97 firme 19-3-98, 21-10-97 firme 6-5- 98, 21-5-98, 11-11-98 a dos años y seis meses de prisión, 3-4-98 firme 11-1-99, 30-3-98, 7-5-98 firme 22-4-99, 30-3-98 firme 6-4-99, Jose María , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por delitos de robo entre otras en sentencia de fecha 24-3-94 a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión, 23-3-94 firme 4-7-94 a la pena de cinco años de prisión, y 1-6-94 firme 27-7-94 a la pena de cuatro años dos meses y un día de prisión, Eloy , mayor de edad, ejecutoriamente condenado entre otras sentencias por robo de fecha 2-2-01 y 21-3-03 y Matías , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por delitos de tráfico de drogas en sentencias de fecha 30-9-98 y 24-3-00, puestos de común acuerdo y con la intención de procurarse un beneficio económico, cuando se encontraban en la calle Padre Manjón a altura del Sanatorio San Jorge de la Seguridad Social, observaron la presencia de un viandante, Don Imanol , que portando una cartera caminaba, solo, con la clara apariencia de padecer una grave deficiencia visual y acercándose al mismo lo rodearon, colocándose Jose María de frente ocultándose la cabeza con la capucha del anorak, y la cara con un pañuelo que portaba, Eloy a su espalda y los otros dos a su costado, exigiéndole que les entregara todo lo que portara siendo constriñido por Eloy que le colocó un objeto no determinado en la nuca y por Jose María que colocó otro en el pecho, diciéndole "TE VAMOS A RAJAR, DANOS TODO" a la vez que extraía una pistola de plástico de balines que le puso en el estomago, mientras los otros dos acusados comenzaron a registrarle los bolsillos del pantalón, arrebatándole la cartera con todo su contenido consistente en el D.N.I., dos tarjetas visa, tarjeta de la Seguridad Social y pensionista, de afiliado a la ONCE, una cantidad aproximada de cien euros, las llaves de un kiosco de la ONCE, una lupa en una funda de color granate, un teléfono móvil valorado en 99 euros y un reloj marca "Lorus" con correa de plástico.- Los primeros pretendieron quitarle el bolso que portaba, a lo que la víctima se opuso forcejeando con sus atacantes que desistieron de llevárselo una vez que pudieron comprobar que contenía documentos para su trabajo y carecía de interés para ellos, por lo que optaron por arrojarlo a un contenedor próximo.- Acto seguido, mientras tres de ellos huían corriendo, Eloy , por puro placer y desprecio, él solo agredió brutalmente al Sr. Imanol , propinándole un fuerte puñetazo e la cabeza antes de escapar a gran velocidad con los otros.- La víctima que a consecuencia de estos hechos padeció un traumatismo facial izquierdo con perforación traumática del tímpano izquierdo y desprendimiento posterior superior del vitro y subluxación del cristalino izquierdo y trastorno de ansiedad postraumática, precisó asistencia farmacológica tanto en el oftalmólogo como en el otorrino con un tiempo todavía no determinado, quien no obstante, como pudo se sobrepuso, recuperó su bolso y acudió a casa de un amigo, luego a un, centro hospitalario para curarse, desde donde pidió auxilio policial.- Los anteriores huyeron del lugar en el vehículo propiedad y conducido por Jose María marca "Nissan", matrícula JO-....-JK , de donde ocasionalmente fueron vistos por una patrulla policial, en vehículo camuflado, para luego sobre las 2 horas en la Avda. Cesar Augusto de esta ciudad, fueron detectados por agentes de policía y tras tratar de despistarlos realizando unas maniobras antirreglamentarias, pudieron ser finalmente detenidos.- En el registro personal que se les practicó, se les intervino en poder de Jose María el reloj marca "Lorus" que portaba escondido en su ropa interior, así como la cazadora amarilla que portaba en el momento de los hechos, un destornillador, la lupa, la pistola de plástico con un cargador de balines y las llaves de la ONCE, depositados en el interior del maletero.- Han sido devueltos a su titular, don Imanol , tanto la lupa como el reloj y las llaves de su propiedad. El resto de los objetos sustraídos y no recuperados están valorados en 30 euros.".

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron respectivos recursos de apelación por la representación de todos los acusados, alegando la defensa de Eloy infracción del principio de presunción de inocencia y aplicación indebida de precepto legal, suplicando la revocación de la sentencia y que se dictara una resolución estimatoria del recurso interpuesto; por la defensa de Jesús se alegó error en la apreciación de la prueba y solicitó que se dictara en su día nueva Sentencia que decrete su libre absolución; por la defensa de Jose María y Matías se alegó la incorrecta aplicación de las agravantes de abuso de superioridad y de disfraz, la necesidad de aplicación de las atenuantes de arrepentimiento, reparación del daño y drogadicción y la infracción del principio de proporcionalidad de las penas. Admitidos a trámite los recursos de apelación en ambos efectos, se dio traslado a las demás partes, presentando el Ministerio Fiscal escrito impugnándolos y solicitando la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 21 de Abril de 2004.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que se dan aquí por reproducidos en su integridad.

SEGUNDO.- Tanto por la defensa de Eloy como por la de Jesús se impugna la sentencia apelada por considerar no acreditada su participación en los hechos imputados, alegando que no fueron reconocidos por la víctima en la correspondiente rueda y que simplemente se limitaron a montar en el vehículo de uno de los partícipes del robo poco después de que éste se cometiera, pero desconociendo tal extremo.

En el ámbito del recurso de apelación penal es sabido que no cabe sustituir el criterio objetivo del Juez a quo basado en su imparcial apreciación del acervo probatorio en condiciones de inmediatez y contradicción, por la distinta valoración que subjetivamente pueda incorporar el apelante. En este caso en concreto, la Sentencia contiene una explicación razonada del camino por el que el Juzgador llegó a la convicción, según su conciencia, de lo reflejado en la resolución judicial, motivación suficiente, lógica, con una amplia y detallada narración de las circunstancias captadas en la declaración de los testigos cuestionados que le conducen al resultado que extrae, esto es, que los cuatro acusados actuaron conjuntamente en el robo intimidatorio, y uno de ellos, además, una vez producido el acto depredatorio y de forma totalmente gratuita y con absoluto desprecio, causó con un puñetazo graves lesiones a la víctima. Así se desprende de la declaración de ésta, y si bien es cierto que la diligencia de reconocimiento en rueda no dio resultado positivo en lo que se refiere a los dos recurrentes, sí que aportó unas características físicas y de vestimenta de éstos que coincidían con las que los Policías Nacionales pudieron apreciar cuando les vieron en las inmediaciones y a la misma hora en que se cometió el hecho. Estos datos unidos a la circunstancia de haber sido detenidos los cuatro acusados viajando en el mismo coche tan solo dos horas después de que hubieran sido vistos por la primera patrulla policial, permiten inferir la responsabilidad de los recurrentes, de modo que ningún error existe en la apreciación de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, quien, en virtud del principio de inmediación, no acogió, por no transmitirle verosimilitud, la versión de los coacusados Jose María y Matías de que eran otros dos individuos, no suficientemente identificados, los verdaderos partícipes.

TERCERO.- Se denuncia por los recurrentes Jose María y Matías por un lado, y Eloy por otro, la indebida aplicación del art. 22.2º del Código Penal, que contempla la agravante de abuso de superioridad, en la comisión del robo. Tal circunstancia concurre en los casos en que la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito. Requiere, por tanto, para su apreciación: 1) una situación de superioridad, esto es, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora; 2) la superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidad de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues entonces nos encontraríamos en presencia de la alevosía; 3) que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito y 4) que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así. En este último requisito se apoyan las defensas para negar su concurrencia en este caso, alegando que la superioridad entre los agresores y su víctima ya sirve para configurar la intimidación y apreciar el subtipo agravado de robo con el que lo consideran incompatible. Pese a algunas iniciales resoluciones contrarias a ello, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado genéricamente la posibilidad de apreciar la agravante en los delitos de robo con violencia o intimidación, si bien exige para ello que se dé una desproporción notoria entre el ataque y la defensa que concurren en la dinámica delictiva, ya por las condiciones de los sujetos activos y pasivos que intervengan en la acción, ya por los instrumentos empleados en la misma y además, en cuanto al elemento subjetivo, que esa desproporción sea aprovechada por el agresor en el sentido de prevalerse de ella. En los delitos de robo con intimidación habrá que ponderar si esa vis moralis que se ejerce supera ostensiblemente la que se estimare precisa para la ejecución del acto de apoderamiento, no siendo la determinante e imprescindible para la comisión del delito. La agravación solo está justificada cuando hay que pensar que su empleo constituye la expresión de sentimientos merecedores de ese mayor reproche (STS. 4-11-92, 30-11- 94, 5-06-95, 4-07-98).

Resulta patente en el caso enjuiciado el desequilibrio de fuerzas de los cuatro acusados respecto a la víctima, por cuanto la intimidación se lleva a cabo sorpresivamente por cuatro personas al mismo tiempo, una de ellas con el rostro cubierto, que se disponen, a fin de imposibilitar su huida, rodeando a la víctima, la cual padece una grave deficiencia visual que la limita de forma considerable y transita sola de noche por una calle poco o nada concurrida en ese momento y con el empleo además de un instrumento punzante en la nuca, otro junto al costado y una pistola de balines en el pecho, que aunque fuera de juguete, tenía gran realismo y poder intimidante. Toda esta profusión de medios intimidatorios, tanto directos como ambientales, justifica sobradamente la apreciación de la agravante, siendo indudable que todos los partícipes del robo eran conscientes de la superioridad que ostentaban, aún cuando se admitiera que no se percataron de la deficiencia visual que padecía la víctima.

CUARTO.- Se discute también por la defensa de Jose María la aplicación de la agravante de disfraz poniendo en duda que éste realmente hiciera uso de un pañuelo para taparse la cara durante el robo y en todo caso, tal ardid ha de entenderse ineficaz pues no evitó que la víctima le reconociera posteriormente. La citada agravante, prevista en el art. 22.2º del Código Penal, está concebida como todo artilugio material usado por el delincuente para desfigurar u ocultar su identidad en orden a evitar ser identificado por la víctima o un tercero y proporcionarle así la impunidad, resultando al efecto indiferente el medio utilizado siempre que sea objetivamente eficaz para desfigurar el rostro, las facciones, la apariencia exterior o la indumentaria habitual del que lo usa y haya sido utilizada teleológicamente con la finalidad antedicha, sin que sea precisa la consecución de tal propósito. Son pues requisitos exigidos jurisprudenciales para la apreciación de la agravante: 1) que el disfraz sea coetáneo a la comisión del hecho delictivo; 2) que consista en cualquier vestimenta o tocado con tal de que sea eficaz o idóneo para posibilitar el ocultamiento de la identidad del sujeto activo, o cuando menos, dificulte su reconocimiento sin que sea obstáculo que el agente no alcance el éxito de su propósito y sin que sea necesario que cubra totalmente el rostro. No existe, por tanto, incompatibilidad entre su empleo y la posibilidad de un reconocimiento posterior, imprescindible además para la existencia misma de la acusación; y 3) que su uso vaya preordenado al aseguramiento o facilidad de la acción delictiva o al logro de la impunidad (STS. 9- 02-96, 20-10-98, 15-09-99, 3-05-00 y 1-03-02).

En el presente caso, está probado que durante todo el tiempo que duró el atraco, el recurrente Jose María se colocó la capucha de la chaqueta que llevaba e hizo uso de un pañuelo con el que se cubrió la boca, de cuyo empleo no cabe dudar dado el testimonio de la víctima y el dato de haber sido hallados tanto la chaqueta como el pañuelo en el interior del maletero de su vehículo, sin que esta conclusión pueda desvirtuarse con el hecho de que los Policías no apreciaran si lo llevaba o no colocado al cuello al poco de ocurrir el delito, pues bien pudo habérselo retirado nada más cometerlo o bien pudo no estar a la vista de los agentes. Por otra parte, tales medios tenían objetiva aptitud desfiguradora y un evidente propósito de facilitar la comisión del delito y sustraerse a la identificación por la víctima, pues de los cuatro atacantes, Jose María fue el único que se situó frente a frente de ésta y corría, por tanto, más riesgo de ser reconocido. No es obstáculo para que concurra la agravante que la víctima, como buen observador, pese a su deficiente visión, pudiera proporcionar a la Policía unos rasgos parciales, como la estatura, la edad, o el color de pelo que ayudaron a su detención, pero de ello no puede inferirse que el disfraz fuera tan torpe o chapucero que haya de considerarse inexistente. En realidad, lo que verdaderamente motivó la identificación del apelante, no fue que el perjudicado lograra verle a pesar del pañuelo, pues el reconocimiento en rueda adoleció de un cierto grado de duda, sino un conjunto de circunstancias independientes del empleo del disfraz, como la eficiente actuación policial y el hallazgo en su poder de parte de los efectos sustraídos. En definitiva, la utilización de la capucha y el pañuelo resultó eficaz para desfigurar, al menos en sus rasgos básicos, al recurrente, aunque por otras causas se lograra finalmente reconocerle, por lo que se estima suficiente para configurar la circunstancia agravante.

QUINTO.- Otro de los motivos esgrimidos en el recurso de Jose María y Matías es la falta de aplicación en la sentencia de las atenuantes de confesión de los hechos y de reparación del daño, previstas respectivamente en los párrafos 4º y 5º del art. 21 del Código Penal. Cierto es que ambos recurrentes admitieron su participación en el delito de robo cuando fueron interrogados en el acto del juicio, pero en modo alguno ello puede calificarse de colaboración y auxilio a la Administración de Justicia, tal como se alega en el recurso, pues el procedimiento no se vio con ello simplificado, ni sirvió para esclarecer los hechos, por lo que tuvo una nula utilidad para el mismo. En cualquier caso, la atenuante requiere para su prosperabilidad que la confesión o reconocimiento se realice por el culpable antes de que el procedimiento se dirija contra él y en el supuesto de autos, no existe ningún atisbo de confesión hasta el momento en que se remite un escrito desde el Centro Penitenciario al Juzgado de Instrucción, cuando ya los recurrentes estaban en situación de prisión provisional y conocían que se les habían intervenido algunos de los objetos robados, que habían sido reconocidos en la rueda y existía un acopio de indicios en su contra, habiendo además prestado declaración sumarial negando totalmente los hechos. Por otra parte, la versión que llegan a ofrecer en el plenario, admitiendo su participación pero negando la de los otros dos imputados, merece la calificación de parcial, sesgada y oportunista, no apreciándose la sinceridad y arrepentimiento necesarios, sino tan sólo una rendición ante la evidencia previsible de pruebas y cuando ya el procedimiento judicial estaba en una fase muy avanzada, de modo que siguiendo el criterio jurisprudencial sobre esta materia, conforme a la cual quedan excluidos de atenuación por esta causa las confesiones falaces, sesgadas o que oculten datos relevantes, no cabe la apreciación de la atenuante.

Respecto a la alegada reparación del daño, trata de hacer creer la defensa que la devolución de la cartera de documentos a la víctima y el haberse ofrecido los apelantes a hacer lo mismo con el teléfono móvil les hace merecedores de un tratamiento penal atenuado; sin embargo, el hecho, no negado por el perjudicado, de haber recuperado su cartera de un contenedor próximo, no tiene para este Tribunal la interpretación pretendida pues tal circunstancia no obedeció al deseo de reparar el daño sino simplemente a que el objeto en cuestión no suscitó el interés de los acusados, quienes de haber pretendido aminorar los perjuicios si de verdad se apiadaron de la víctima, hubieran procedido a la devolución de todos los efectos que acababan de arrebatarle o cuando menos, le hubieran entregado la cartera en mano en lugar de tirarla al contenedor. En cuanto al supuesto intento de devolver el móvil, aparte del hecho de que no consta tal ofrecimiento hasta el día en que tuvo lugar el juicio oral, solo cabe calificar de ilusoria la excusa por la que, según los recurrentes, no pudo llevarse a cabo, dado que estaban en prisión y no podían desplazarse hasta el lugar donde lo tenían escondido.

SEXTO.- Se interesa asimismo por los recurrentes Jose María y Matías la aplicación de la eximente incompleta o atenuante de drogadicción por cuanto en el momento de la comisión de los hechos ambos actuaban afectados por un grave síndrome de abstinencia, lo cual fue rechazado en la sentencia de instancia al no haber sido alegada tal circunstancia durante la instrucción de la causa y no venir acompañada por ningún dato objetivo que la corrobore. Numerosa jurisprudencia tiene declarado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de ser objeto de prueba plena como si de los propios hechos enjuiciados se tratase y concretamente, en lo que se refiere a la drogodependencia, no basta la simple condición de drogadicto para que se entienda disminuida la imputabilidad, siendo necesario acreditar no sólo la adicción, sino también el grado de deterioro mental y hasta qué punto ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en la actuación de las facultades intelectivas y volitivas (STS. 15-12-94, 24-11-97). En el caso analizado, la sentencia apelada aplica correctamente la citada doctrina, no apreciándose error alguno en la valoración de la prueba, pues no puede bastar la mera manifestación de los inculpados en el acto del juicio oral de que sufrían el síndrome de abstinencia, cuando no lo hicieron constar ante el Juez Instructor, ni solicitaron su examen por el Médico Forense y ninguno de los profesionales intervinientes en la detención ni en el Juzgado de Guardia, ni siquiera la propia defensa, apreciaron datos reveladores de un desequilibrio o limitación propios del citado síndrome.

SÉPTIMO.- Por último, se alega infracción del principio de proporcionalidad de las penas atendiendo fundamentalmente a la escasa cuantía de lo sustraído. No obstante, tal circunstancia no ha de ser la única a tener en cuenta a la hora de la determinación de la pena, sin olvidar que ésta está además condicionada por las reglas del art. 66 del Código Penal, en su nueva redacción dada por la L.O. 11/2003de 29 de Septiembre. De acuerdo con dicho precepto y habiendo sido calificados los hechos como un robo con intimidación y uso de instrumentos peligrosos, con la concurrencia de una o dos circunstancias agravantes (regla 3ª) la pena a imponer ha de situarse en la mitad superior de la fijada para el subtipo agravado de robo del art. 242.2º, esto es, entre los cuatro años y tres meses de prisión y los cinco años, por lo que la pena impuesta en la sentencia recurrida no solo es correcta para el acusado Jose María , sino incluso resulta más benévola de lo que cabía esperar para el acusado Matías . En cualquier caso, es el Juez a quo quien está en óptimas condiciones para ponderar las circunstancias tanto personales de los delincuentes como fácticas, que influyan en la concreción de la pena y en este caso, la decisión adoptada al respecto no solo ha sido adecuadamente razonada, sino que supone una respuesta justa y proporcionada a la extrema gravedad de los hechos cometidos.

OCTAVO.- De acuerdo con todo lo expuesto, procede la desestimación de los recursos interpuestos y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada por aplicación del art. 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, los arts. 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación formulados por la representación de Eloy , Jesús , Jose María y Matías , y confirmamos la sentencia dictada con fecha 13 de Enero de 2004 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Lo Penal nº 6 de esta capital en el procedimiento referenciado y en cuanto a las costas de esta segunda instancia, se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgado definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.