Sentencia Penal Nº 105/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 7/2005 de 23 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00105/2008

SENTENCIA Nº 105

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA

MAGISTRADOS ILMAS. SRAS.

Dª Mª COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

Dª Mª LUISA BARRIO BERNARDO RUA

En Oviedo a veintitrés de junio de dos mil ocho.

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial compuesta por los Sres. del margen, los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo, seguidos por un delito contra la salud pública con el nº 1/05 de Sumario, (Rollo de Sala nº 7/05), contra Casimiro con DNI nº NUM000 , de 48 años de edad, hijo de Joaquín Diego y de Susana, natural de Arrabal de Zamora y vecino de Posada de Llanera, de estado divorciado, de profesión funcionario, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el 9 de febrero de 2005, en la que ha estado representado por la Procuradora Doña Azucena Suárez García bajo la dirección del Letrado D. Sergio Herrero Álvarez; contra Carlos Ramón con pasaporte nº NUM001 , de 32 años de edad, hijo de Manuel y de Nancy, natural de Caracas, de estado casado, de profesión piloto comercial, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado ningún día por ella, en la que ha estado representado por la Procuradora Doña Mª Victoria Argüelles Landeta bajo la dirección de la Letrada Dª. Ana Gloria Rodríguez González; contra Mariano con DNI nº NUM002 , de 33 años de edad, hijo de Juan y de Angela, natural de Las Palmas, de estado soltero, de profesión pastelero, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado ningún día por ella, en la que ha estado representado por la Procuradora Doña Mª Soledad Galán Plata bajo la dirección de la Letrada Dª. Verónica Ríos Suárez; contra Cosme con DNI nº NUM003 , de 40 años de edad, hijo de José Regino y de Florentina, natural y vecino de La Mata Luarca, de estado casado, de profesión labrador, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado ningún día por ella, en la que ha estado representado por la Procuradora Dª. Laura Fernández Mijares Sánchez bajo la dirección de la Letrado Dª. Ana García Boto; y contra Luis Pablo con DNI nº NUM004 , de 52 años de edad, hijo de Luis y de Mª Carmen, de estado casado, de profesión promotor, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado ningún día por ella, en la que ha estado representado por la Procuradora Dª. Dolores Sánchez Menéndez bajo la dirección de la Letrado Dª. Sara González Sancho, causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Mª COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan:

Teniendo sospechas la dirección del Centro Penitenciario de Villabona de la existencia de drogas depositadas en el almacén de objetos retenidos del modulo de ingresos, el día 17 de noviembre de 2004, procedieron a practicar un registro en las citadas dependencias, encontrándose ocultos entre los múltiples objetos allí depositados tres planchas de hachís que arrojaron un peso neto de 737,39 gramos, con una riqueza de THC del 7.50% y diversos envoltorios conteniendo cocaína con un peso neto de de 35,97 gramos, con una riqueza de cocaína base del 59%,hallándose igualmente 854,50 euros distribuidos en monedas fraccionarias de 1 y 2 euros.

La totalidad de la droga incautada ha sido valorada en 6.587,73 €.

No consta que los hoy acusados Casimiro , Carlos Ramón , Mariano , Cosme y Luis Pablo , hubieran intervenido en los referidos hechos ni que en fechas próximas a los mismos hubieran participado en actividades de distribución de droga dentro del referido centro penitenciario.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el Art. 368 en relación con el Artículo 369.1,8º del Código Penal (difusión en centro penitenciario), relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, designando como autores del referido delito los acusados, Carlos Ramón , Mariano , Cosme y Luis Pablo , y al acusado Casimiro como autor del referido delito pero concurriendo también en su persona el párrafo agravado del artículo 369.1 1º (funcionario público) y apreciando en el acusado Mariano la agravante de reincidencia y no apreciando en los otros acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusieran las siguientes penas:

-A Casimiro 13 años de prisión y multa de 12.000 euros.

-A Carlos Ramón 12 años de prisión y multa de 12.000 euros;

-A Mariano 12 años de prisión y multa de 12.000 euros.

-A Cosme 9 años y seis meses de prisión y multa de 12.000 euros.

-A Luis Pablo 9 años de prisión y multa de 12.000 euros.

En el caso de que la pena finalmente impuesta estuviera por debajo del límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal , interesó una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 100 € de multa.

Igualmente interesó para todos los acusados la privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas por iguales partes, comiso del metálico y de los efectos ocupados y destrucción de la droga intervenida.

TERCERO.- La defensa del acusado Casimiro interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

La defensa del acusado Carlos Ramón , interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, estimando en todo caso concurría en su representado la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal por dilaciones indebidas.

La defensa del acusado Mariano interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, alegando vulneración del derecho de defensa y de tutela judicial efectiva, invocando la nulidad de la aprehensión de la sustancia tóxica, de la información reservada de la DGIP y del auto decretando el secreto de las actuaciones de 24 de enero de 2005 , así como las prórrogas de 22 de febrero y 23 de marzo de 2005, estimando igualmente la existencia de dilaciones indebidas.

La defensa del acusado Cosme interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, alegando vulneración del derecho de defensa y del derecho de tutela judicial efectiva, solicitando nulidad por haberse acordado el secreto de las actuaciones de forma injustificada privándose con ello a la defensa del derecho a la contradicción, denunciando también infracción del derecho a no sufrir dilaciones indebidas y del derecho a un juez imparcial estimado que los magistrados que conformaron sala habían perdido a imparcialidad objetiva.

La defensa del acusado Luis Pablo interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- Razones de método hacen preciso examinar en primer lugar la alegada vulneración del derecho de defensa por pérdida de imparcialidad objetiva del este Tribunal, invocada por la defensa de Cosme , quien estima que los magistrados que conformaron la Sala no pueden enjuiciar los presentes hechos por haber entrado en contacto con los mismos durante la instrucción, al confirmar respecto de unos procesados y revocar respecto de otro el auto de procesamiento dictado por la Juez de Instrucción.

La imparcialidad y objetividad del Tribunal no sólo es una exigencia básica del proceso debido (STC. 60/95 de 17.3 ) derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al impero de la Ley (art. 117 CE) como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales, sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado Social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE ), que está dirigida a asegurar que la razón última de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares (SSTC. 299/94 de 14.11, 162/99 de 27.9; 154/2001 de 2.7 ).

Consecuentemente el art. 24.2 CE , acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional (STC. 151/2000 de 12.6 ). Por este motivo la obligación del Juzgador de no ser "Juez y parte", ni "Juez de la propia causa", supone, de un lado, que el Juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra, recogiendo el artículo 219 de la LOPJ las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación.

Estas causas legales se fundamentan en parámetros objetivos que determinan al legislador a considerar que en estos concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aún cuando subjetivamente el Juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente. Este carácter legal y tasado de las causas de abstención y recusación es compatible con la necesidad de que las disposiciones legales que concretan y regulan dichas causas sean interpretadas y aplicadas con amplitud, de conformidad con las pautas que han ido estableciéndose por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitución. En esta dirección apunta la flexible interpretación que ha recibido en los últimos años el primer inciso del núm. 11º del art. 219 LOPJ con el que ha pretendido el legislador asegurar la neutralidad objetiva del juez que ha de decidir la causa penal, impidiendo que tenga contacto directo antes del juicio oral con la materia objeto del proceso. El art. 219.11º LOPJ establece como causa de abstención y recusación "haber actuado como instructor en la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia". La precisa redacción del segundo inciso del precepto explica que ni la doctrina del Tribunal Supremo ni la del Tribunal Constitucional han considerado, en principio, causa de abstención y recusación el mero hecho de que los jueces que deben resolver una causa penal hayan resuelto anteriormente recursos interpuestos contra decisiones adoptadas por el instructor, como pueden ser los autos de procesamiento o de prisión, precisando que la resolución que estima o desestima el recurso de apelación interpuesto contra un auto de procesamiento se limita a controlar la existencia, en el caso, de verdaderos indicios racionales de criminalidad sobre la base de un relato fáctico que el Tribunal que resuelve no ha construido ni en cuya construcción ha participado aunque, mediante la remisión por el Instructor de los oportunos testimonios, se le ofrecen datos con que puede apreciar su solidez. Sólo porque el Tribunal decida tal cosa no puede afirmarse que haya prejuzgado o que su futuro juicio haya quedado determinado, por lo que dicha actuación no debe ser equiparada a una actuación instructora, siendo lo realmente trascendente para apreciar si un Tribunal penal conserva su imparcialidad, no obstante las decisiones que haya tenido que adoptar durante la fase de instrucción con ocasión de recursos interpuestos contra resoluciones del Instructor, discernir si en aquellas decisiones se manifestaron o no con suficiente claridad prejuicios o prevenciones sobre la culpabilidad del acusado.

En el presente caso estima la defensa de Cosme que este Tribunal ha perdido la imparcialidad objetiva por haber dictado en fecha 12 de marzo de 2007 auto revocando el auto de conclusión de sumario dictado por la Juez de Instrucción, ordenando retrotraer las actuaciones para que se dictara auto de procesamiento respecto de Luis Pablo , cuestión que evidentemente ha de ser desestimada, no sólo por cuanto de la lectura de dicha resolución se desprende que en la misma no se pone de manifiesto extremo alguno sobre la culpabilidad de los acusados, ni se prejuzga cuestión alguna que pudiera poner en duda la imparcialidad de este Tribunal, no constituyendo por ello obstáculo para que quienes allí nos pronunciamos pudiéramos llegar a una conclusión contraria tras la celebración del juicio oral, sino por cuanto dicha resolución, en su caso podría poner en duda la imparcialidad objetiva respecto del procesado Luis Pablo , al ordenar se dictara contra él auto de procesamiento, debiendo destacar que dicho acusado nada cuestionó sobre dicho extremo, no siendo por ello aceptable que se ponga en duda la imparcialidad del Tribunal por la defensa del acusado Cosme , respectó del cual el auto discutido sólo confirmó el procesamiento, al estimar son de aplicación las restricciones respecto de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales señaladas por el Tribunal Supremo en sentencias de 18/febrero/1997 y 15/diciembre/98, a cuyo tenor carecería de legitimación para alegarla, añadiendo que según se ha señalado en las SSTS 883/1994, de 11 de mayo y 2.054/1994, de 26 de noviembre , los derechos fundamentales carecen de eficacia horizontal respecto a los terceros ajenos a su titularidad, por lo que la eventual vulneración del derecho fundamental de un tercero no puede cobijar la alegación de un sujeto distinto al titular del derecho vulnerado, como claramente se deduce de la norma contenida en el artículo 46 de la L.O. 2/1979, de 3 de octubre del Tribunal Constitucional, añadiendo que al inicio de las sesiones el Ilmo. Sr. Presidente comunicó a la parte si deseaba formular recusación, quien nada alegó al respecto, siendo los magistrados que conformaron la Sala justamente los que aparecen como componentes de la Sala que dicta la primera de las resoluciones que le fue notificada a la parte en fecha 21 de noviembre de 2006, sin que desde aquella fecha ni posteriormente formulara recusación.

SEGUNDO.- La segunda de las infracciones alegadas hace referencia a la falta de necesidad de acordar el secreto de las actuaciones, lo que lesionó el derecho de defensa de los acusados al verse privados del derecho a la contradicción.

La restricción del principio de publicidad que supone la declaración de secreto de sumario autoriza para impedir la publicidad de la situación y resultados de la instrucción judicial y, por ello, permite al Juez no incluir información sobre esos aspectos en las resoluciones que dicte y que haya de notificar a las partes.

El secreto del sumario, posibilidad contemplada en el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha sido sometido a revisión por la Constitución y matizada por diferentes resoluciones del Tribunal Constitucional, es cierto que el artículo 301 de la citada norma procesal dispone que las diligencias sumariales serán secretas hasta que se abra el juicio oral con las excepciones determinadas en la presente ley, mas no puede olvidarse que el Texto Constitucional establece en el articulo 24.2 que el proceso será público y el artículo 120.1 que las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento; por lo que se debe llegar a la conclusión de que la regla que determina el secreto de las actuaciones sumariales, es ante todo una excepción de las garantías constitucionales de los citados artículos, pues en otro caso se puede producir indefensión.

En el presente caso la Juez de Instrucción en fecha de 24 de enero de 2005 dictó auto decretando el secreto de las actuaciones desprendiéndose de la lectura del mismo que su decisión vino motivada por el hecho de impedir que la intervención de los acusados y el conocimiento de las declaraciones de los testigos y resto de diligencias probatorias pudiera producir interferencias o manipulaciones tendentes a obstaculizar la investigación judicial y frustrar sus objetivos, debiendo en este punto señalar que la Sentencia del Tribunal Constitucional 176/88 de 4 de octubre afirma: "no se interfiere el derecho de defensa, sino que se suspende durante un periodo taxativamente limitado de tiempo y se le restituye íntegramente cuando se decide alzar el secreto"., auto que por ello no se estima haya generado nulidad.

Finalmente impugna la defensa de Mariano la incautación de la sustancia tóxica por infracción de lo dispuesto en los artículos 334 a 337 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto se efectuó sin la presencia de policía judicial, no habiéndose dado cuenta antes de su práctica a la autoridad judicial, impugnación que ha de ser desestimada por cuanto no estamos en presencia de registro alguno que vulnere el derecho a la intimidad personal; las dependencias en las que se encontró la droga constituyen un espacio de un edificio público, al que los acusados no tenían derecho al libre acceso, y es claro que su registro por funcionarios de prisiones vistas la sospechas existentes sobre la existencia de sustancias tóxicas en el desarrollo de una investigación, no afecta a ningún derecho constitucionalmente proclamado, no existiendo motivo alguno que conduzca a dudar de la sinceridad de los funcionarios de prisiones actuantes; añadiendo que si bien las sustancias tóxicas encontradas no fueron remitidas hasta el lunes 22 a la sección de farmacia del área de sanidad de la Delegación de Gobierno, no por ello ha de tacharse de nulo el acto de incautación, máxime si se tiene presente que ello fue consecuencia de que no todos los días se procede a la recogida, añadiendo que dicho extremo fue puesto en conocimiento del Juzgado de Instrucción mediante oficio de fecha 18 de noviembre de 2004 , en el que se daba cuenta de la sustancia encontrada.

TERCERO.- En lo referente la fondo del asunto ha de señalarse que como consecuencia del derecho constitucional de presunción de la inocencia todo pronunciamiento penal condenatorio exige una actividad probatoria, practicada con las debidas garantías, que aunque mínima sea de carácter incriminatorio o de cargo, hasta el punto de poder deducirse de ella sin duda razonable alguna la culpabilidad del acusado, presunción que implica un desplazamiento de la carga de la prueba, de suerte que es a la parte acusadora a quien compete la función de hacer llegar al proceso la actividad probatoria de cargo, pues el acusado tiene la consideración previa de inocente y no se le exige realizar actividad probatoria alguna dirigida a refrendar esa "verdad interina" de inocencia.

Es cierto y esta Sala no desconoce que el derecho a la presunción de inocencia que exige que la actividad probatoria sea suficiente no sólo para generar en el Tribunal la convicción de la existencia del hecho punible, sino también la participación y responsabilidad penal que en el mismo tuvo el acusado, no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, (S.T.S. entre otras de 2 de Julio y 20 de octubre de 1999, 10 de enero y 9 de febrero de 2000 ), pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción siendo preciso en todo caso: a)Que los indicios estén plenamente acreditados; b)Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c)Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, y d)Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/96, de 12 de Julio, o 1026/96 de 16 de Diciembre , entre otras muchas), añadiendo en cuanto a la inducción o inferencia que es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (Sentencias 1/96 de 19 de Enero, 507/96 de 13 de Julio, 1451/98 de 27 de noviembre, 1502/2000 de 29 de septiembre, 1377/2002 de 18 de julio y 1515/2002 de 16 de septiembre entre otras muchas), añadiendo que un indicio es, por definición, equívoco respecto al conocimiento del hecho que "indica" aunque sin probarlo todavía. Una pluralidad de indicios, por el contrario, si apuntan todos ellos en la misma dirección, puede convertirse en una prueba inequívoca -y, en su caso, en prueba de cargo- en la medida que su conjunto coherente elimina toda duda razonable sobre el "hecho-consecuencia" y genera un estado de certeza moral objetivamente justificable sobre la realidad de tal hecho, debiendo deducirse los hechos constitutivos de delito de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, validez de la prueba indiciaria que igualmente reitera el Tribunal Constitucional entre otras en sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95, 24/1997 y 68/98 )

CUARTO.- Así las cosas, es evidente que en el presente caso la prueba en la que se basa la acusación, al no existir testigo presencial alguno que viera a los acusados introducir la droga en el centro penitenciario ni proceder a su distribución entre otros reclusos viene constituida por dos extremos fundamentales la ocupación de la droga en el interior del almacén y las declaraciones prestadas por los funcionarios de prisiones y la instructora del expediente, única prueba que ha sido practicada en el plenario.

Respecto del hecho de la ocupación de la droga en el interior del almacén de objetos retenidos, nada puede deducirse con certeza sobre la autoría de los hechos que se imputan a los acusados, no pudiendo darse por acreditado que la referida droga hubiera sido introducida en dicho recinto por el acusado Mariano de acuerdo con el acusado Luis Pablo , en cuanto que éste como ordenanza encargado del referido almacén disponía de la llave, por cuanto es lo cierto que los reclusos no podían acceder a dicho recinto si los funcionarios no estaban presentes, no teniendo libre acceso a la llave del almacén, y si bien de lo actuado puede desprenderse, vistas las declaraciones contradictorias prestadas en este punto y las conclusiones a las que llega la Instructora, doña Penélope , que la utilización de la llave no se ajustaba a las pautas marcadas por Instituciones Penitenciarias, pues el ordenanza Luis Pablo en ocasiones pudo acceder solo a dicho recinto, fuera por ello del control de los funcionarios, es lo cierto que a dichas dependencias no sólo tenían acceso los acusados, en cuanto ordenanzas del modulo de ingresos, por cuanto y como así se indicó en el plenario tanto por el director de centro penitenciario como por el subdirector de seguridad a dicho almacén podría haber tenido acceso cualquier funcionario, además de otros reclusos que vinieran de otros módulos y fueran acompañados por los funcionarios, quienes en juicio de hipótesis o probabilidad también pudieron introducir dicha sustancia.

Tampoco puede deducirse la autoría del hecho de que al realizarse el registro se procediera a revisar la zona que según relató el subdirector de seguridad en el plenario, había sido señalada por el procesado Luis Pablo como la frecuentada por Mariano y Cosme por cuanto en primer lugar no indicó la zona exacta sino un aproximada, "a la derecha, al lado de una columna donde una televisión grande" siendo en dicha zona donde aparecieron las papelinas de cocaína y no las tabletas de hachis que aparecieron en el registro efectuado por la tarde y cuando el referido testigo no estaba presente, y cuya forma de introducción por su tamaño se vincula con la imputada al acusado Casimiro en cuanto a la forma excepcional de entrada, por ausencia de cacheo a los funcionarios, y no por la señalada de abandono tras los vis a vis, por cuanto según indicó el funcionario 29721 en su declaración durante la instrucción (folio 408) el hachis apareció por la tarde en un sitio distinto a la cocaína y que fue él quien lo halló no habiéndole indicado nadie que buscara en un lugar concreto, insistiendo que encontró las tabletas en un caja cubiertas de cintas de video pero que nadie le dijo que buscara en una u otra caja revisando antes muchas cajas, amén que las declaraciones del referido acusado respecto a la vinculación con las personas que frecuentaban la zona han de ser valoradas con suma prudencia dado su posible ánimo de autoexculpación, añadiendo que se desconoce si el dinero que también fue encontrado procedía del tráfico de dichas sustancias o bien de la venta de vales de cartones, actuación ilegal que también se apunta en numerosas declaraciones de los reclusos.

Respecto de la carta remitida por Santiago y de cuya lectura según indica el Ministerio Fiscal se desprende la existencia del tráfico de drogas por parte de los acusados, carta que según indicó el director del centro penitenciario en el plenario le fue entregada por el subdirector y que fue aportada a la causa, obrando la misma a los folios 234 y ss, es claro ninguna validez puede darse a la misma ni a los extremos que en la misma se contienen por cuanto su autor no declaró como testigo en el acto del plenario, al haberse renunciado a su testimonio por la defensa que lo propuso, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que en las declaraciones testificales es contrario al artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos la sustitución del testigo directo por el indirecto, sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral, señalando el Tribunal Constitucional, STC 217/1989 , STC 303/1993, 79/1994 y 35/1995 que la prueba testifical de referencia si bien constituye, uno de los medios de prueba que los Tribunales puedan tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, es claro no puede en ningún caso desplazar o sustituir a la prueba testifical directa, admitiéndose la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo (STS de 12 de julio de 1996 y STS de 10 de febrero de 1997 ), amén que de la lectura de la carta se desprende que se hace referencia a una vía de acceso distinta a la apuntada por la acusación, a saber, a través de los locales en donde tenían lugar los vis a vis.

En cuanto al dinero encontrado 845,5 € distribuidos en monedas de 1 y 2 € tampoco puede determinarse procediera de la venta de drogas, no sólo por cuanto nadie ha confirmado que observara entrega de dinero alguno a los hoy acusados, sino por cuanto el desorden y la cantidad de objetos y pertenencias allí depositados hacen que su origen pueda ser múltiple, no pudiéndose tampoco precisar la fecha aproximada desde la que se encontraba allí escondido, amén que algunos testigos, como luego se indicará, asocian la existencia de dicho dinero con el trapicheo de objetos de economato y cambio de vales por dinero por parte del acusado Cosme .

Pero es más el funcionario de prisiones Casimiro según resulta del cuadro de servicios remitido por el centro penitenciario obrante al folio 47 de las actuaciones sólo consta que estuvo destinado en el módulo de ingresos durante el periodo de enero a noviembre de 2004, un único día, a saber, el día 10 de septiembre, por incidencias del servicio, no constando mantuviera una relación de especial confianza con el interno Carlos Ramón con el que coincidió en el modulo 8 durante el periodo de enero a julio de 2008, no habiéndose puesto de manifiesto ante esta Sala circunstancia o comportamiento alguno del que pudiera deducirse que los dos acordaban la entrega de droga y su posterior distribución, debiendo igualmente señalar que este último acusado ostentó el puesto de encargado de comedor sólo durante el periodo de desde el 10 de septiembre hasta el 22 de noviembre, siendo auxiliar desde el 24 de agosto habiendo estado previamente destinado en limpieza desde el 4 de febrero, negando el testigo Braulio que saliera a repartir comida con los carros dada su escasa antigüedad en el puesto, no habiéndose tampoco acreditado acto alguno de distribución de droga por parte del acusado Mariano , en el polideportivo, lugar al que acudía con bastante frecuencia, sin que se haya probado ni siquiera de forma indiciaria en qué forma y modo era ayudado por el acusado Cosme en la alegada distribución.

Es cierto y no puede desconocerse que los acusados Luis Pablo , Cosme y Mariano coincidieron a lo largo del año 2004 en el modulo de ingresos, extremo que unido al hecho de la falta de control de la llave del almacén, es desde luego un indicio a tener en cuenta para atribuirles su participación en el delito de tráfico de drogas que les imputa el Ministerio Fiscal, pero tampoco, puede desconocerse que también coincidieron en dicho modulo y durante el mismo periodo los internos Pedro Antonio y Santiago por lo que la fuerza incriminatoria de dicho indicio se desvanece, máxime si se tiene presente que en el escrito anónimo obrante al folio 69 de la causa se indica que precisamente el interno Pedro Antonio tiene y distribuye en el referido centro penitenciario dosis elevadas de sustancias estupefacientes, precisando el interno Carlos María , testigo cuya declaración se obvió en el acto de la vista, en su declaración obrante al folio 410, que era precisamente Santiago quien controlaba el aspecto económico y que entraba en el modulo 3 para dejar "lo que hubiera que dejar llevar droga o cobrarla", haciendo también referencia a que la droga se dejaba en la habitación tras haber mantenido los internos vis a vis, interno que exculpa al acusado Cosme afirmando que si bien cambiaba dinero a los presos que ingresan de la calle y trapicheaba con colonias, televisiones etc. no trapichea con droga, cambio de cartones por dinero que también recoge Santiago en la carta obrante al folio 234 y ss, quien también señala los vis a vis como forma de introducción de la droga en prisión (folio 234 in fine) haciendo referencia a que el interno Pedro Antonio distribuye lo que quedó "olvidado" después de los vis a vis, exculpándose él de todo tráfico de drogas e indicando igualmente en dicha carta que el interno Ricardo con quien mantenía tensas relaciones desde su ingreso cree que iba a ingresar droga para otro interno.

Las imputaciones existentes en la causa son múltiples y no puede a la vista de la prueba practicada determinarse cuales de ellas son ciertas y cuales no responden a la realidad y son fruto de la autoexculpación, debiendo finalmente señalar que si bien en la información reservada practicada por Instituciones Penitenciarias (folio 31) se recoge que el acusado Cosme imputa a los acusados Casimiro , Carlos Ramón y Mariano en actos de tráfico, y esta Sala no desconoce la reiterada y consolidada doctrina del Tribunal Supremo según la cual, en los casos en los que las declaraciones de los imputados en fase de instrucción sean rectificadas en el acto del juicio oral, el Tribunal puede atender a unas u otras, en todo o en parte, y basar su convicción en aquellas que le merezcan una mayor credibilidad atendido el conjunto de la prueba disponible, explicando en la sentencia expresamente las razones de su decisión, es para ello preciso que las diligencias hayan sido practicadas en la fase de instrucción con respeto a las normas constitucionales y de legalidad ordinaria aplicables en ese momento procesal, y en el presente caso dicha declaración se prestó, sin asistencia letrada y bajo la instrucción de la obligación de decir la verdad, declaración que el acusado rectificó durante la instrucción (folios 188 y SS. 241, 365, 414, 431 y 795) afirmando que había manifestado lo que se rumoreaba y que cuando declaró estaba presionado, manteniendo su negativa en el juicio oral respecto de la inicial inculpación, por lo que es claro dicha doctrina no resulta de aplicación, en la medida en la que el procedimiento de confrontación en él regulado presupone una contradicción entre los declarado en el sumario y lo declarado en el juicio oral, contradicción que no ha existido, pues en el sumario y en el juicio dicho acusado hizo manifestaciones exculpatorias coincidentes; añadiendo que en la declaración manuscrita obrante a los folios 241 y 242 de fecha 19 de noviembre de 2004, afirma que no vio ninguna irregularidad, ni cambio de dinero ni sustancia, por parte de los internos.

Finalmente señalar que tampoco ha resultado acreditado el extremo referido a la forma de pago mediante los giros de dinero, por cuanto el que se apunta en el escrito de acusación como justificante del pago de la entrega de drogas, no sólo es de fecha muy posterior a los hechos a saber junio de 2005, sino que el interno Hugo quien no fue examinado en el plenario, al no ser propuesto como testigo, dio según se desprende del informe remitido por el Director de Villabona obrante al folio 624 de las actuaciones versiones distintas respecto a la persona a la que iban dirigidos, exculpando en la instancia obrante al folio 640 al acusado Mariano y afirmando que dicho dinero iba dirigido a Eloy .

En definitiva las dudas que tiene la Sala sobre quien y cómo se introdujo la droga en dichas dependencias no han quedado en modo alguno resueltas tras el examen de la prueba practicada, siendo todavía un elemento mas que induce a la confusión el hecho acreditado de que en dicho almacén existía una mesa en la que todos los testigos coincidieron en afirmar se detectaban restos de su uso como lugar de reunión, por la presencia de vasos de café, ceniceros, etc, extremo que siembra la duda sobre su posible uso en horas nocturnas, y que posibilitaría en su caso el acceso de personas distintas a los procesados.

Así pues, y sin perjuicio de la sospechas que pesan sobre los hoy acusados, el material probatorio de cargo estima esta Sala carece de la univocidad y de la consistencia necesarias para fundar una condena en los términos que demanda la observancia del principio de presunción de inocencia como regla de juicio, según resulta de conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del T.Supremo (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ), por lo que en aplicación del principio "in dubio pro reo" al no haberse podido alcanzar la certeza de que la sustancia finalmente ocupada había sido introducida por los acusados para difundirla entre otros internos del centro Penitenciario, y tampoco que venían efectuando las actividades de tráfico por las que fueron imputados procede dictar sentencia absolutoria.

QUINTO.- Las costas procesales han de declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del C.Penal y Art. 240 de la L.E.Cr .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Casimiro , Carlos Ramón , Mariano , Cosme y Luis Pablo del delito contra la salud publica que se les imputaba, declarando de oficio las costas del presente juicio.

Firme esta resolución déjense sin efecto las medias precautorias de carácter personal y real acordadas durante la tramitación de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.