Sentencia Penal Nº 105/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 135/2007 de 07 de Enero de 2008

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.135/07

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 150/2007

JUZGADO PENAL NÚM. 14 DE BARCELONA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº AUGUSTO MORALES LIMIA

Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES

En la Ciudad de Barcelona, a siete de enero de 2008.

Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por delito contra la salud pública, contra Julián ; que pende ante esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Gracia Soler y Garcia en nombre y representación de Julián contra la sentencia dictada en este procedimiento el día dos de julio de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia dice: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Julián como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de trece meses de prisión y multa de 8 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de las costas."

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que formula la defensa del acusado Julián interesa la revocación de la sentencia por otra que le absuelva del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal por el que ha sido condenado.

Se basa en el motivo de infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 del CP . Alega que la analítica de droga no especifica porcentajes. Por lo que no queda probado si la cantidad entregada de droga 1,317 grs. supera el umbral de los 10 mgs. en los que la jurisprudencia sitúa la dosis mínima psicoactiva para el hachis.

SEGUNDO.- .- El recurso se estima.

Sobre el tema objeto de recurso estimamos es de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo siguiente:

La reciente Sentencia del TS de 3-3-2005 indica:

TERCERO.- El recurrente, por la misma vía casacional que el anterior motivo, reproduce prácticamente la misma protesta referida ahora al hachís, reputando infringido el art. 368 C.P.1 . Entiende que, como tampoco se realizaron los pertinentes análisis sobre la composición porcentual de la sustancia denominada hachís, no debe reputarse tal el producto intervenido, considerando en beneficio del reo (o presunción de inocencia) que el porcentaje de tetrohidrocannabinoles es inferior al 4 %, lo que determinaría su conversión en "griffa o marihuana".El rechazo del precedente motivo hacía innecesario la consideración del presente que, sin embargo, a efectos dialécticos se examina a continuación.2. El recurrente acude a la doctrina de esta Sala y fija los términos de la protesta, reconociendo que a diferencia de lo que ocurre con otras sustancias estupefacientes, la determinación de la concentración del principio activo (T.H.C.) en las sustancias derivadas del cáñamo índico, por tratarse de productos vegetales que se obtienen de la propia planta, sin proceso químico alguno, la sustancia activa en estado puro nunca se contiene en su totalidad en los productos derivados.

De las innumerables sentencias de esta Sala que ha tratado de diferenciar el hachis de la "marihuana, griffa o kif marroquí", vienen a establecer el nivel delimitador en un porcentaje del 4 %. Con mayor pureza del 4 % merecería la denominación de hachís; con pureza inferior la de marihuana.

Respecto a esta última, las sustancias a las que menos concentración se le atribuye, recogiendo la experiencia del foro y los dictámenes periciales, es de 0,4. Su composición en principio la integrarían hojas de cannabis (0,4 - 4 %: marihuana) y sumidades florales de dicha planta (4 - 8 %: hachís).

3. Trasladando esa referencia cuántica a nuestro caso podemos afirmar que los analistas al calificar de hachís la sustancia examinada lo hicieron con precisión científica por ser esa la sustancia y no marihuana, atendiéndose a las características externas, considerando que excedía de una concentración en tetrahidrocannabinoles superior al 4 %; o la calificación por los expertos no fue precisa, en cuyo caso es adecuado y conforme al principio de "favor rei" reputar que la sustancia era marihuana.

Tomando el porcentaje mínimo de 0,4, resultaría que habiéndose intervenido 14.000 miligramos, el 0,4 %, de tal cantidad arrojaría 56 miligramos, que, salvo error, sería la cantidad mínima posible de sustancia tóxica.

El mínimo psicoactivo se halla fijado por esta Sala en 10 miligramos, que superaría ampliamente.

Dicho esto y como quiera que tanto da que se posea para traficar hachís o marihuana, el art. 368 C.P . habría sido correctamente aplicado en este aspecto.

Pero insistimos, acreditada la tenencia para difundir droga que causa grave daño a la salud (éxtasis), conjuntamente con el derivado cannábico, la conducta referida a la primera sustancia consume a la segunda.

El motivo debe rechazarse.

En relación a las dosis mínimas psicoactivas

La sentencia del TS de 21 de Mayo de dos mil cuatro dice:

2. Citamos aquí literalmente dos párrafos del fundamento de derecho 2º de una reciente sentencia, la núm. 986 de 2003:

"En cuanto a que se trate de una cantidad exigua, es cierto que en algunas sentencias, esta Sala ha entendido, tal como advierte la STS núm. 1439/2001, de 18 de julio , que cuando se trata de una cantidad tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud, aun en casos de tráfico efectivo, la conducta carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. En tal sentido se han pronunciado las Sentencias de 12 de septiembre de 1994, (0,04 g y 0,05 g de heroína; 22 de enero de 1997, (0,02 g de heroína); 11 de diciembre de 2000, (0,02 g de "crack"), y STS núm. 1370/2001, de 9 de julio (0,02 grs. de heroína)""Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones, referentes a la tipicidad o a la antijuricidad material, cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, lo que ocurrirá cuando carezca de virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate, que, precisamente, han conducido a la prohibición de su consumo. Ello puede ocurrir debido a que la sustancia efectivamente trasmitida no sea una de las prohibidas sino otra diferente, o bien cuando la cantidad del principio activo permita excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos." Precisamente, para la debida seguridad jurídica en la materia, hemos recibido en esta sala, en el pasado mes de enero, un informe del Instituto Nacional de Toxicología en el que, con relación a cada una de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas, se concretan las llamadas "dosis mínimas psicoactivas", de modo que por debajo de ellas es cuando procede aplicar la mencionada doctrina de la insignificancia.

Tales dosis mínimas psicoactivas son las siguientes: heroína, 0,66 miligramos; cocaína, 0,05 gramos; hachís 0,01 gramos; LSD, 20 microgramos (0,000002 gramos); morfina, 2 miligramos.

3. Conforme a lo que acabamos de exponer, para condenar por venta de un envoltorio que contiene cocaína, es necesario que en la composición de la sustancia intervenida se alcance la mencionada dosis mínima psicoactiva, es decir, esos 0,05 gramos.

En el caso presente no sabemos el porcentaje de sustancia activa de la cocaína. Sólo conocemos que los 0,12 gramos ocupados contienen cocaína, paracetamol y cafeína, con lo cual se plantea la duda de si tal sustancia tóxica (la cocaína) alcanza o no ese tope mínimo de los 0,05 gramos. Dado que, como siempre (""in dubio pro reo""), ha de resolverse en beneficio del acusado.

Por tanto, hay que estimarse también este motivo 2º, lo que nos excusa del examen del 3º relativo a la cuantía de la pena, con la consiguiente absolución en la sentencia que dictamos a continuación de ésta.

Para estos casos de cantidades mínimas de sustancia estupefaciente es conveniente, a veces imprescindible como en el presente, determinar la cantidad de cocaína pura existente en la sustancia aprehendida a los efectos referidos: poder conocer sí se ha superado o no la mencionada dosis mínima psicoactiva.

Relacionado con lo anterior es de interés la S. TS 14.06.2001

CUARTO.- Ahora bien, en los supuestos específicos en que la cantidad de droga derivada del "cannabis sátiva" ocupada se encuentra entre uno y cinco kgs, el dato de la concentración de principio activo si es relevante, pues puede permitir a la defensa interesar que la droga -por la menor cantidad de THC- sea asimilada a la griffa o marihuana y, en consecuencia, al tratarse de una cantidad inferior a los cinco kgs, no se haga aplicación de la agravante de notoria importancia.

En este sentido la doctrina de la Sala es reiterada.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 12 de noviembre de 1997, núm. 1135/1997 se expresa esta doctrina con claridad y concisión señalando que: "La doctrina de esta Sala, vgr. Sentencias de 27 de Marzo , 23 Mayo y 1 Junio de 1.994, 13 Febrero y 23 de Julio de 1.997 , estima que para la apreciación de la agravación específica de notoria importancia en las sustancias derivadas de la "cannabis sativa", ha de atenderse a la modalidad de la droga de que se trate, cifrándose aproximadamente en cinco kilogramos para la griffa o marihuana, un kilo para el hachís y 200 gramos para el aceite de hachís, ponderando las circunstancias de cada caso, entendiéndose que la concentración de tetrahidrocannabinol, es diversa en cada una de las modalidades mencionadas, y así, el porcentaje de concentración del principio activo, se estima entre el 0,4 y 4% en la griffa o marihuana, y entre el 4 y el 8 % en el hachís, y el 5 y 12% para la resina. En el caso que se examina, dada la cantidad de droga aprehendida, 1.700 gramos, en relación con la riqueza media de la misma 3,9% inferior a la exigida para el hachís, e integrada más bien en la modalidad menos nociva, griffa o marihuana, es evidente que aquella sustancia, no debe reputarse de notoria importancia, y por tanto, el motivo debe rechazarse". En las sentencias de 4 de junio de 1998, núm. 798/1998, y 17 de abril de 1996, núm. 343/1996 , se reitera que "si el contenido porcentual es inferior al 2% la solución dada es que la consideración del producto se rebajaría entonces a la categoría de la grifa o marihuana, lo que a su vez influiría en las cantidades exigibles para propiciar el tipo penal base del art. 344 o el tipo agravado del art. 344 bis a).3 ". En la sentencia de 23 de julio de 1997, núm. 1090/1997 , se señala que: "El Tribunal sentenciador, valorando la totalidad de la prueba practicada, considera que "en el caso de autos la sustancia se encuentra en esa frontera, siempre delicada, entre la calidad inferior -marihuana- y la superior o propiamente hachís". La doctrina de esta Sala (por ejemplo sentencias de 27 de Marzo , 25 de Mayo y 1 de Junio de 1994 o 13 de Febrero de 1997 estima que para la apreciación de la agravación específica de notoria importancia en las sustancias derivadas de la "cannabis sativa" ha de atenderse a la modalidad de droga de que se trate cifrándose aproximadamente en cinco kilogramos para la griffa o marihuana, un kilo para el hachís y 200 gramos para el aceite de hachís, ponderando las circunstancias de cada caso. En el actual al tener duda el Tribunal sentenciador sobre la naturaleza exacta de la sustancia, por estimar que se encuentra "en la frontera entre la marihuana y el hachís", su decisión de optar por la alternativa más favorable al acusado viene impuesta por el principio "in dubio pro reo", por lo que debe ser respetado. No alcanzando la sustancia ocupada la cantidad de cinco Kg. fijada como límite mínimo de la notoria importancia para la griffa o marihuana por la doctrina jurisprudencial, la decisión de no aplicar el subtipo agravado es jurídicamente correcta". En la sentencia mas reciente de 6 de junio de 2000, núm. 977/2000 , se reitera esta doctrina sobre los porcentajes de principio activo que caracterizan cada una de las modalidades de droga derivadas del cannabis sátiva señalando, con precisión, que: "Por ello una consolidada doctrina jurisprudencial -de la que son exponentes, entre otras, las Sentencias de 11 de octubre y 1 de marzo de 1996; 13 de febrero, 3 de marzo, 23 de julio y 12 de septiembre de 1997 - estima que, para la apreciación de la agravación específica de notoria importancia en las sustancias derivadas de la "cannabis sativa", ha de atenderse a la modalidad de la droga de que se trate, cifrándose aproximadamente en cinco kilogramos para la griffa o marihuana, un kilo para el hachís y 200 gramos para el aceite de hachís, ponderando las circunstancias de cada caso, entendiéndose que la concentración de tetrahidrocannabinol, es diversa en cada una de las modalidades mencionadas, y así, el porcentaje de concentración del principio activo, se estima entre el 0'4 y 4% en la griffa o marihuana, y entre el 4 y el 8% en el hachís, y el 5 y 12% para la resina (Sentencia de 6 de septiembre de 1999 ).

En la sentencia de 12 de julio de 1999, núm. 1209/1999 , se hace referencia a la doctrina anterior de este Tribunal para recordar que "Como se afirma en la reciente sentencia de esta Sala -núm. 452/99 de 3 de Marzo -, así como las en ella citadas, en relación a los derivados cannabicos, el principio activo tetrahidrocannabinol (T.H.C.), es relevante en referencia a la notoria importancia de la droga, porque según sea el porcentaje de dicho principio, será mayor o menor el peso de la substancia aprehendida a partir del cual pesará la agravación de notoria importancia".

Asimismo en la sentencia de 17 de marzo de 1999 núm. 452/1999 se reitera este criterio haciendo referencia a los precedentes jurisprudenciales al recordar que: "Numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala tienen señalado que la cantidad de notoria importancia de la droga está en proporción a la mayor o menor concentración dentro del producto o sustancia que la contenga y a su pureza o calidad, que, en el caso de los derivados cannabicos, es el principio alucinógeno tetrahidrocanabinol (THC), que varía en su concentración según se trate de Asís, con un porcentaje que oscila entre un 4 y un 12%, asciende en el caso del aceite de haschís, y se reduce alcanzando entre el 0,5 y el 4% en la marihuana y sus equivalentes la griffa y el kiff marroquí, producidos a partir de las hojas y sumidades florales del cannabis (STS de 28 de abril de 1.995 y las que en ésta se citan)".

QUINTO.- Esta doctrina complementaria se encuentra suficientemente consolidada hasta el punto de que el propio Ministerio Fiscal ha interesado en ocasiones su aplicación en sentido contrario, es decir en perjuicio del reo, como puede apreciarse por ejemplo en el recurso 2324/1999, que dio lugar a la sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2000, núm. 1972/2000 . En este recurso el Ministerio Público interesó la aplicación de la agravante de notoria importancia, atendiendo a los criterios cuantitativos y cualitativos ponderados por la jurisprudencia para la determinación de la indicada agravante, pues combinando ambos criterios, estimaba el Fiscal que si bien el alijo de hachís aprehendido no alcanzaba los 1000 gramos fijados por la jurisprudencia para que opere la agravante de cuantía importante en tal tipo de droga, en el caso objeto del recurso, en atención a la altísima concentración de tetrahidrocannabinol (THC), ascendente al 21,50% que tenia el hachís intervenido, propia del aceite de hachís, debían de considerarse aplicables los baremos señalados por la jurisprudencia para apreciar la agravante de notoria importancia en el aceite de hachís, fijados en los 200 ó 250 gramos. La sentencia indicada no dio lugar al recurso por estimar que "no hay precedentes jurisprudenciales que rebajen para el hachís el baremo de la notoria importancia a los 200 gramos, por tener la droga una concentración de THC superior al 20%, propio del aceite de hachís". Ha de concluirse, en consecuencia, que la doctrina expresada, -que en los casos de ocupación de hachís con una concentración de THC propia de la griffa exige para la aplicación de la agravación de notoria importancia las cantidades jurisprudencialmente aplicables para la griffa (cinco Kgs)-, no es aplicable en sentido inverso, lo que resulta lógico, pues en este caso no solamente seria necesario el dato objetivo de la mayor concentración del principio activo sinó el subjetivo del conocimiento de dicha circunstancia por el agente.

SEXTO.- En definitiva, en los supuestos de cantidades de hachís situadas entre uno y cinco Kgs, el dato de la concentración del principio activo es penalmente relevante pues si resultase inferior a la concentración propia del hachís y similar a la de la griffa o marihuana, la cantidad necesaria para la aplicación de la agravante de notoria importancia seria la establecida jurisprudencialmente para esta última sustancia. Y ello es así porque tratándose de un delito contra la salud pública la agravación solamente procede, desde un punto de vista material, cuando efectivamente el producto objeto de tráfico puede ocasionar un mayor peligro para la salud y no puede agravarse la penalidad por meras consideraciones formales referentes a la presentación comercial del producto como hachís o como marihuana o griffa. Si cuatro Kgs de griffa con una concentración del 2% de THC no constituyen una cantidad de notoria importancia, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial, no puede aplicarse dicha agravación a menos de dos Kgs de hachís con una concentración de solamente 1,5% de THC, por ejemplo, pues se prescindiría con ello del bien jurídico protegido, la salud pública, para atender a parámetros puramente formales. En consecuencia, en el supuesto actual , en el que la cantidad de hachís no alcanza los dos Kgs, la prueba interesada por la representación del acusado sobre la determinación de la concentración de THC no solo era pertinente sino necesaria para el ejercicio de la defensa, y en la medida en que finalmente se aplicó la agravación de notoria importancia en perjuicio del acusado, la denegación de la referida prueba originó de manera efectiva indefensión material, por lo que el motivo debe ser estimado. Tal y como se interesa por la parte recurrente -que en realidad formula el motivo con los efectos de un quebrantamiento de forma- procede anular la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y reponer la causa al estado que tenia cuando se cometió la infracción, es decir al momento anterior al auto de 25 de mayo de 1999 , de admisión o denegación de pruebas y señalamiento, para que se subsane la infracción, se admitan las pruebas denegadas y se celebre nuevamente el juicio ante otro Tribunal de composición personal distinta.

SEPTIMO.- Desde otra perspectiva diferente el motivo también tendría que ser estimado. En efecto, la parte recurrente había solicitado adicionalmente la comparecencia del perito en el juicio oral, donde podría ser sometido su dictamen a la debida contradicción. Aún cuando la práctica de la prueba en el juicio oral admite salvedades excepcionales, y entre éstas se han incluido jurisprudencialmente los supuestos de análisis realizados durante la Instrucción por laboratorios oficiales, esta salvedad únicamente procede cuando la defensa no haya cuestionado en absoluto el resultado de los análisis, es decir cuando la naturaleza de la sustancia analizada sea una cuestión admitida y no sometida a debate alguno, por lo que la práctica de la prueba en el acto del juicio oral no se hace necesaria. Por ello en aquellos supuestos en los que la defensa impugne el análisis practicado durante la instrucción o en los que interese la comparecencia de los peritos en el juicio para someter su dictamen a contradicción, como sucedió en este caso, la solicitud debe ser admitida y la prueba pericial debe realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal (Sentencias de 10 de junio de 1999 y 5 de junio de 2000, núm. 956/2000 , que recogen el criterio unificado adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1999 y ratificado en el reciente Pleno de 23 de febrero de 2001 ). S. TS 14.6.2001

Consecuencia de lo expuesto es que la sentencia debe ser absolutoria por aplicación del principio in dubio pro reo, al no quedar probado que la sustancia objeto de trafico contuviera el mínimo de principio activo puro o dosis psicoactiva necesaria para afectar o poner en riesgo la salud de los hipotéticos consumidores.

En el caso examinado, si aplicamos la solución establecida en la reciente sentencia del TS de 3.3.05 FJ 3º , nos encontramos, que tomando el porcentaje mínimo de la marihuana, que oscila entre el (0,4-4%) resultaría, que habiéndose intervenido 1317 mgrs gramos netos, el 0,4% de tal cantidad arrojaría 0,6 mgrs., que salvo error, sería la cantidad mínima posible de sustancia tóxica, que es una cantidad inferior a la de 10 mgrs. que establece como mínimo psicoactivo el Tribunal Supremo en S. 29.1.03 por Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24.1.03 .

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por Julián .

Revocamos la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 150/2007 seguido en el Juzgado Penal nº 14 de Barcelona .

Absolvemos a Julián del delito del artículo 368 del Código Penal por el que habia sido acusado y condenado.

Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.