Sentencia Penal Nº 105/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 14/2007 de 08 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

SUMARIO Nº 14/2007

SUMARIO Nº 1/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 22 de Barcelona

En la ciudad de Barcelona, a 8 de febrero de 2008.

La Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. PABLO LLARENA CONDE, Presidente, D. EDUARDO NAVARRO BLASCO y Dña. Mª DOLORES BALIBREA, Magistrados, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en procedimiento de Sumario Ordinario al número 14/2007, dimanante del Sumario nº 1/2007 del Juzgado de Instrucción número 22 de los de Barcelona, por un delito de homicidio en grado de tentativa y otro de lesiones contra Jose Antonio , nacido en Benin City (Nigeria), el día 15- 06-1974, hijo de Roland y de Blessing, con N.I.E. NUM000 y domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 - NUM003 de Barcelona, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Mª Verneda Casasayas y defendido en juicio por la Letrada Dª. Belinda Salueña Lledó, siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y habiendo comparecido como acusación particular Marta , representada por la Procuradora Dª. Gertrudis González Martín y defendida por el letrado D.Eduard Fernández González, y Sebastián , representado por el Procurador D. Raúl González González y defendido por el letrado Francisco Javier Catalán Regueiro. Actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO NAVARRO BLASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 13-06-2007 se dictó auto de procesamiento contra Jose Antonio por los delitos de homicidio en grado de tentativa y lesiones. Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para la vista oral el día 04-02-2008, que se llevó a cabo con el resultado obrante en acta.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art 138, 16 y 62 del CP y otro de lesiones del art. 147.1 C.P . de los que es autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de OCHO AÑOS de prisión por el primero y la de NUEVE MESES de prisión por el segundo, asi como indemnización a favor de Marta en la suma de 800 euros por las lesiones sufridas y las costas del juicio. Modificando las conclusiones provisionales en cuanto a la responsabilidad civil reclamada a favor de Sebastián a la vista de la renuncia de éste llevada a cabo en el acto del juicio.

La acusación particular que representa a Sebastián se mostró conforme con la calificación del fiscal en lo que respecta al delito de homicidio intentado y pena solicitada por el mismo.

La acusación particular que representa a Marta elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando las lesiones sufridas por su patrocinada como como un delito del art. 147.1 concurriendo la agravante específica de instrumento peligroso prevista en el art. 148.1 C.P . del que considera autor al acusado, para el que solicita la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, reclamando para su patrocinada una indemnización de 800 euros, coincidente con la solicitada por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se calificaron los hechos como no constitutivos de delito y, hay que entender que alternativamente aunque no se especificó, se invocó la concurrencia de las eximentes de alteración de las capacidades volitivas, intoxicación plena por sustancias estupefacientes y legítima defensa, previstas respectivamente en los apartados 1º, 2º y 4º del art. 20 C.P .; solicitando en todo caso la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art 138, 16 y 62 del Código Penal en la persona de Sebastián , por concurrir en los mismo todos los elementos de este delito como es una acción voluntaria e intencional, por tanto dolosa, encaminada a producir la muerte de una persona, resultado que no se llegó a producir por causas independientes a la voluntad del autor. Elementos que deben analizarse individualmente a la luz de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio.

Las únicas versiones de lo sucedido obtenidas directamente por el tribunal son las de la víctima y la del propio acusado. Ambas han resultado, sin embargo, tan sorprendentes, contradictorias e incoherentes que obligan a tomar en consideración otros elementos probatorios de carácter periférico, incluídas las declaraciones de los implicados en fase de instrucción, que han sido traídas al plenario como documental y sometidas por tanto a contradicción.

El acusado se ha limitado a manifestar que habían estado de fiesta con otras 6 ó 7 personas, que habían tomado alcohol y cocaína (aunque ha especificado que en poca cantidad) y que en un momento determinado Sebastián bajó a la calle gritando que "quería morir", que él bajó detrás y que le arrebató las tijeras cuando intentaba autolesionarse, sin recordar nada más de lo sucedido hasta que vio a la policía más tarde en su domicilio.

Por su parte la víctima, tras reconocer que habían mantenido una discusión y que se encontraba muy mareado, ha desarrollado un relato absolutamente incoherente, afirmando primero que vio al procesado con unas tijeras en la mano y amenazándolo con que lo iba a matar, para decir luego que una de las heridas se la causó a sí mismo con un tenedor y las restantes una tercera persona a la que no llegó a ver. Éste tribunal desconoce las razones que han llevado a la víctima a modificar su declaración ante el juez de instrucción donde explicó con toda claridad que Jose Antonio le agredió con unas tijeras en el estómago, cuello y pecho (folios 101 y 102 de las actuaciones), pero lo cierto es que esa primera versión de los hechos se ha visto confirmada tanto por la declaración del testigo Felipe (quien ha manifestado ser amigo del acusado) como por la de los policías que acudieron al lugar de los hechos y procedieron a la detención, así como por la pericial forense que descarta la posibilidad de autolesión. El Sr. Felipe ha manifestado haber oído la discusión, que vio al acusado coger unas tijeras y salir en pos de la víctima, que había bajado a la calle; que al poco regresó Jose Antonio con las manos y la ropa ensangrentada y le dijo que se habían peleado. Los mossos d'Escuadra nsº NUM004 , NUM005 y NUM006 , que acudieron al lugar de los hechos, han manifestado que al llegar vieron a la víctima herida y que un testigo les manifestó que el autor estaba en el inmueble. Cuando llegaron al domicilio del acusado encontraron a éste muy nervioso y hallaron las tijeras y una camiseta ensangrentada en una papelera.

Tales manifestaciones, junto con las declaraciones de Marta y de los testigos Benito y Luis Manuel llevadas a cabo en fase de instrucción y reproducidas en el plenario por vía documental, dada su incomparecencia al acto del juicio, han de considerarse prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia invocada por la defensa en cuanto al hecho mismo de la agresión.

Acreditado que existió la agresión y que el acusado fue el único autor de la misma, procede analizar si se dan los elementos subjetivos del tipo, es decir, la existencia de un verdadero "animus necandi" frente al simple ánimo de causar lesión. Aun descartando la teoría del dolo directo, pues no existe prueba plena sobre el mismo, ya que la intención íntima sólo es conocida por el autor, aunque sí indiciaria (algunos testigos han declarado que oyeron al acusado decir "te voy a matar", manifestación a la que no puede otorgarse valor probatorio absoluto al no haber quedado claro el idioma en el que se expresó y existir otras manifestaciones que aseguran haber oído a la víctima decir "kill me" - mátame - ), es evidente que la acción llevada a cabo por el acusado clavándole unas tijeras en las zonas antes descritas implica, como mínimo, la existencia de dolo eventual. La figura del dolo eventual ha venido siendo objeto de estudio y análisis por nuestra jurisprudencia hasta el punto de llegar a afinar los requisitos del mismo que permitan distinguirla de otra figura doctrinal como la culpa consciente. Así la más reciente (entre las que podemos citar como ejemplo las de la Sala de lo Penal del T.S. de fechas 23 de febrero de 2000 y 22 de enero de 2001 ) ha entendido que el simple hecho de ser consciente de la posibilidad de que se produzca el evento dañoso y de que además de posible es probable supone la existencia de dolo eventual cuando el sujeto, a pesar de ese conocimiento, insiste en la realización de la acción. Así en la última de las sentencias citadas, su ponente Sr. Granados Pérez lo define con meridiana claridad cuando dice "...el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo --asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva «querer» el resultado-- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor".

Aunque el acusado no hubiera tenido intención de causar la muerte de Sebastián , hecho no negado pero tampoco probado plenamente, es evidente que cabía dentro de lo posible, e incluso de lo muy probable, que si le clavaba las tijeras con la fuerza empleada (suficiente para causar las lesiones descritas) acabara causando tal resultado. Sin que ese conocimiento llevara al acusado a reprimir su acción, por lo que existió dolo, aunque fuera de carácter eventual.

Las lesiones, su entidad y circunstancias, se derivan de los informes médicos que obran en los autos, ratificados por los médicos forenses que ha intervenido en el acto del juicio como peritos, y que por otra parte, no han sido objeto de debate. En tal sentido han sido absolutamente rotundos al afirmar que la zona precordial afectada por una de las puñaladas es vital de primer orden y que sin tratamiento inmediato con seguridad habría fallecido, añadiendo textualmente que "tuvo mucha suerte".

SEGUNDO.- Los hechos asimismo descritos en el relato fáctico, en relación con la agresión sufrida por Marta , son también constitutivos de una falta de lesiones prevista y penada en el art. 617.1 C.P . Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular que representa a la misma han calificado las lesiones como constitutivas de delito, entendiendo que además del golpe en la rodilla (que no precisó de tratamiento médico), el acusado le propinó un puñetazo en la nariz que provocó una fractura no desplazada del tabique nasal. Sin embargo tal hecho no puede considerarse probado a la vista del primer informe de asistencia de fecha 18-03-07 obrante al folio 148. En el mismo se hace referencia exclusivamente a una contusión en la rodilla derecha que se pronostica como leve. Es cierto que en un parte de asistencia de fecha 19-03-07 se describe la fractura del tabique nasal. Pero el hecho de que hubieran transcurrido 24 horas y que el propio Sebastián haya declarado que presenció el golpe en la rodilla pero no vio que el acusado golpeara a Marta en la cara, unido a que la incomparecencia de ésta a juicio ha privado al tribunal de conocer directamente su versión de los hechos, y a lo improbable que resulta que el primer médico de guardia no apreciara tal lesión, llevan a considerar como no desvirtuado el principio de presunción de inocencia respecto de tal hecho puntual.

TERCERO.- Del delito y la falta mencionados responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

CUARTO.- En la realización de dicho delito no concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. La defensa ha invocado hasta tres eximentes distintas respecto de las que no existe base probatoria para que sean apreciadas, ni tan siquiera con el carácter de incompletas.

En cuanto a las de los apartados 1º y 2º del art. 20 C.P ., el informe pericial forense ha descartado cualquier alteración psíquica en el acusado, sin que exista indicio alguno de que pudiera verse afectado del trastorno mental transitorio, respecto del que la defensa ni siquiera se ha manifestado en el trámite de informe. Por otro lado, la pretendida intoxicación invocada ha sido negada por el propio acusado en la prueba de confesión en juicio, donde ha reconocido que había tomado cocaína y alcohol, pero en poca cantidad.

Por lo que respecla la eximente de legítima defensa a que se refiere el art. 20.4 del C.P . pero la prueba practicada en juicio desvirtúa la concurrencia de los requisitos exigidos por tal precepto, cuya prueba por otra parte corresponde a quien la invoca. No sólo hay constancia de que existiera agresión previa por parte de la víctima, sino que el propio acusado ha desmentido tal posibilidad, que por otra parte no encuentra tampoco apoyo probatorio alguno en lo actuado.

QUINTO.- Con relación a la extensión individualizada de la pena, por lo que respecta al delito de homicidio intentado, y en atención a la previsto en el art. 138 del Código Penal en relación con el 16 y 62 del mismo texto legal, se considera adecuado rebajar en un solo grado la prevista para el delito consumado, atendido el grado de ejecución alcanzado y el innegable peligro que constituye la acción del acusado. Y dentro de tales límites (prisión de cinco a diez años menos un día), y atendido que el art. 66.1-6ª C.P . que permite recorrer toda su extensión ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se determina en SEIS AÑOS la de PRISIÓN que se considera adecuada para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso, pues de ser inferior se aproximaría excesivamente a la que correspondería por las lesiones efectivamente causadas prescindiendo así del "animus necandi" acreditado, y de ser más elevada no se tendría en cuenta que el dolo directo no ha resultado probado de forma plena.

Por lo que respecta a la falta de lesiones del art. 617 C.P ., y en atención al instrumento utilizado, se fija en la de multa de 40 días con 3 euros de cuota diaria, atendida la ausencia de medios económicos del acusado, a quien no se le conoce trabajo remunerado ni otros ingresos y que en este momento se encuentra en prisión sin haber hecho frente a la fianza de 6.000 euros que tiene fijada en la actualidad.

SEXTO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero.

La renuncia de Sebastián en el acto del juicio, respecto de cuyas causas o razones tampoco procede elucubrar, exime al tribunal pronunciarse sobre la responsabilidad civil derivada del delito de homicidio intentado.

En cuanto a las lesiones de Marta , a pesar de su incomparencia, sí ha existido reclamación por parte de su representación procesal, por lo que en aplicación de los preceptos antes citados, el acusado indemnizará a la misma en la cantidad alzada de 100 euros, atendidas las lesiones descritas a pesar de que la de la rodilla no ha resultado individualizada en cuanto a sus consecuencias pero teniendo en cuenta el pronóstico inicial y la levedad de la misma, englobando tal cantidad los daños morales producidos a la víctima.

SÈPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Antonio , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN. Y como autor de una falta de lesiones, a la pena de MULTA DE 40 DÍAS CON CUOTA DIARIA DE 3 EUROS, con la responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada por cada dos cuotas que deje de abonar. Y a que indemnice a Marta en la suma de 100 euros, así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.