Sentencia Penal Nº 105/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 6/2008 de 11 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

SUMARIO Nº 6/2008

SUMARIO Nº 1/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 de MARTORELL

En la ciudad de Barcelona, a once de Febrero de 2009.

La Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. MIGUEL ÁNGEL GIMENO JUBERO, Presidente, D. EDUARDO NAVARRO BLASCO y Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en procedimiento de Sumario Ordinario al número 6/2008, dimanante del Sumario nº 1/2007 del Juzgado de Instrucción número 6 de los de Martorell, por un delito de robo con intimidación, un delito de violación y un delito de amenazas, contra Felix , nacido en Barcelona, hijo de Francisco y Victoria, con D.N.I. NUM000 y domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 NUM003 de Barcelona, en prisión provisional por esta causa desde 10-7-2007, representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Montero Reiter y defendido por el Letrado D. Francisco Co Fernández, en prisión provisional por esta causa desde , siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, ejercitando la acusación particular Fátima , representada por el Procurador Dña. Marta Navarro Roset y defendida por el Letrado D. Daniel Alemany Serra y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 18-7-2007 se dictó auto de procesamiento contra Felix por un delito de agresión sexual previsto y penado en el art 179 y 180.5 del CP y un delito de robo con intimidación del art. 242.2 del mismo texto legal. Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para la vista oral el día 2-2-2009.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación con instrumento peligroso del art 237 y 242.1 y 2 del CP y un delito de agresión sexual del art. 178, 179 y 180.1.5 del Código Penal , de los que es autor el procesado, concurriendo la agravante de disfraz del art 22.2 del CP y solicitó la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo con violencia e intimidación y la pena de quince años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, por el delito de agresión sexual y costas. En responsabilidad civil, el procesado indemnizará a Fátima en la suma de 30 euros por el dinero sustraído, 3.000 euros por las lesiones y 12.000 euros en concepto de daño moral.

La acusación particular calificó los hechos igual que el Ministerio Fiscal, añadiendo un delito de amenazas del art 169.1 del CP, estimando la concurrencia de dos circunstancias modificativas, disfraz y aprovechamiento de la circunstancia de lugar prevista en el art 22.2 del CP , solicitando las mismas penas que el Ministerio Fiscal para los dos primeros delitos y la pena de dos años de prisión por el delito de amenazas, así como la prohibición de aproximación a la víctima en una distancia mínima de 1.000 metros, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ésta, comunicarse con ella por cualquier medio por período superior a cinco años a la duración de la pena de prisión impuesta y costas de la acusación particular. En responsabilidad civil una indemnización de 35 euros por el dinero sustraído, 3.250 euros por las lesiones y 18.000 euros por el daño moral.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 179 del CP y alternativamente un delito de robo con intimidación del art. 242.1 y 3 del CP en concurso con un delito de agresión sexual del art 179 del CP de acuerdo con lo prevenido en el art 8.3 y 77 del CP , siendo autor el acusado, concurriendo la eximente incompleta del art. 21.1.1 en relación con el 20.1 del Cp, alternativamente como atenuante muy cualificada o como atenuante analógica del art 21.6 del CP , concurriendo también la atenuante analógica de confesión. Solicita la pena de dos años de prisión y accesorias y una indemnización de 1.107,54 euros por las lesiones y 781 euros por la secuela.

CUARTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 20,55 horas del día 6 de Marzo de 2007, el procesado Felix , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, llevando en todo momento su rostro cubierto con una braga hasta la altura de los ojos para evitar ser reconocido y esgrimiendo un cuchillo en actitud intimidatoria, se acercó al vehículo Opel Astra, matrícula .... VLM , estacionado en el parking sito en la C/ Progress del Polígono Industrial Sant Armengol de Abrera, en el que acababa de entrar Fátima , al finalizar su jornada laboral. Se introdujo en su interior, sentándose en el lugar del copiloto, le agarró de los cabellos a la denunciante y le acercó el cuchillo a la cara, obligándole a conducir el coche hacía un lugar mas apartado del mismo parking.

Una vez estacionado el vehículo y manteniendo el cuchillo de forma intimidatoria, le exigió que le diera el dinero que tuviera, dándole ella la suma de 35 euros que llevaba en el bolso. Se guardó el dinero y a continuación, tras bajarse los pantalones y los calzoncillos, le exigió que le hiciera una felación, sin soltar el cuchillo que llevaba en la mano, hasta eyacular en el interior de la boca de la mujer, para, seguidamente, coger las llaves del coche y lanzarlas a los asientos posteriores, diciéndole, mientras aun sujetaba el cuchillo en la mano, que no saliera del coche y no contara nada porque si no, volvería a por ella, tras lo cual, se fue del lugar.

Como consecuencia de la agresión Fátima sufrió lesiones consistentes en síndrome de latigazo cervical y síndrome de stress postraumático, requiriendo para su sanación tratamiento médico, curando en 21 días de los cuales 7 fueron impeditivos, quedándole una secuela de trastorno por stress postraumático.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos han quedado acreditados a través de la prueba practicada en el acto del juicio, fundamentalmente las manifestaciones del propio acusado que ha reconocido la mayor parte de los hechos imputados, -con excepción de la forma de intimidar con el cuchillo, del ánimo de lucro y de las amenazas-, y el relato de la víctima, que se corresponde con la denuncia y sus anteriores manifestaciones a lo largo del proceso.

Las discrepancias referidas han quedado también acreditadas, a pesar de la negativa del acusado, puesto que el mismo reconoce, en cuanto al cuchillo, que lo esgrimió y la intimidó con él, si bien niega habérselo colocado encima a la víctima. Ésta manifestó en el juicio que se lo puso en el cuello y a preguntas del Letrado de la defensa precisó, haciendo una escenificación ante el Tribunal de cómo le colocó el cuchillo, que se lo puso junto a la mejilla y parte del cuello.

Respecto del robo, dijo el acusado que se quedó el dinero sustraído, tal como también afirmó la denunciante, derivándose de este apoderamiento, en buena lógica, la intención de apoderarse de él y el consiguiente ánimo de lucro. Su explicación en el sentido de que no se le ocurrió otra cosa que decir y fue una excusa para empezar a hablar con la víctima, no resulta nada convincente, pues, aun aceptando esta posibilidad, no era preciso, para cumplir este propósito, el haberse quedado con el dinero que ella le dio, si lo que pretendía el acusado era, solamente, realizar una agresión sexual. El apoderamiento del dinero se produjo desde el inicio de los hechos, tiempo tuvo para devolver la cantidad si no quería apoderarse de ella. No lo hizo así, lo que confirma que su intención era hacerla suya, aunque no fuera su propósito principal, pero, en cualquier caso, el delito quedó realizado.

En este mismo sentido se pronuncia la STS nº 886/05 de fecha 5 de julio, Recurso nº 646/04 cuando dice que el ánimo de lucro es un elemento del tipo subjetivo del delito de robo cuya existencia se obtiene a través de un razonamiento inferencial realizado sobre la base de datos objetivos previamente acreditados. En el caso actual, el acusado se apoderó de algunos objetos pertenecientes a las mujeres atacadas, aprovechando el resultado de la violencia empleada, quedándose con ellos en lugar de abandonarlos en el lugar o devolverlos de una u otra forma. El apoderamiento de un objeto de ajena pertenencia seguido de la incorporación más o menos duradera a la esfera de dominio del autor, permite afirmar racionalmente la existencia del ánimo de lucro que exige el tipo del artículo 237 del Código Penal , siempre que no existan otras circunstancias de sentido contrapuesto.

La tercera cuestión, las expresiones amenazantes, no fueron negadas rotundamente por el acusado, limitándose a decir que no las recordaba, en lo que parece, más bien, un recurso exculpatorio.

Por el contrario, la víctima las mencionó en el juicio y constan relatadas también en las declaraciones anteriores. No hay razón alguna para dudar de estas manifestaciones, especialmente, cuando el resto del relato de la Sra. Fátima se ha revelado como cierto y preciso, al haber sido reconocido por el acusado.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos relatados son constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación del art. 237 y 242.2 del Código Penal y un delito de agresión sexual, previsto y penado en el art. 178, 179 y 180.5 del Código Penal, al concurrir, en cuanto al primero , todos los elementos integrantes del tipo mencionado, como son, un acto de apoderamiento de un bien mueble de ajena pertenencia contra la voluntad de su dueño, el ánimo de lucro implícito en todo apoderamiento y la utilización de fuerza física o violencia en las personas y también cualquier forma de presión psicológica o intimidación sobre la víctima para vencer su natural resistencia a ser despojada de sus bienes, conformada, en este caso, por la agresión física que supuso el acto de cogerle bruscamente del pelo, llegando a causarle lesiones y por la exhibición de un cuchillo que reúne la cualidad de instrumento peligroso, lo que permite aplicar el subtipo agravado.

En relación con el delito de agresión sexual, se ha producido una actuación contra la libertad sexual de una persona, con violencia o intimidación, la misma que se ha descrito para el delito anterior, y con ánimo lúbrico o lujurioso, que consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal.

Concurre el tipo agravado del apartado quinto del art 180 CP , al haberse cometido los hechos haciendo uso de un arma o instrumento peligroso como es un cuchillo, que se coloca junto a la cara de la víctima y se mantiene en la mano, esgrimiéndolo, durante toda la acción.

La defensa invoca el concurso ideal entre el delito de robo y el de violación, criterio que no podemos compartir porque no se tratan de unos mismos hechos, entendidos como una misma conducta o una misma actuación, que conformen dos delitos distintos. Aunque haya una unidad de tiempo y de lugar en los hechos imputados, exigen una secuencia diferente en el tiempo y no hay unidad de acción. De una parte, existe la acción depredatoria, consistente en requerir la entrega del dinero con la intimidación del arma y el apoderamiento del mismo y, de otra, una vez finalizada la acción anterior y con actos totalmente diferentes y en un momento posterior, se produce la agresión sexual. Se trata de un concurso real, pues se han producido una pluralidad de acciones que ocasiona una pluralidad de delitos, que debe ser castigado conforme a las reglas del art. 73 del CP . No cabe la aplicación del art. 8 del Cp , pues no se trata de un concurso de normas, que excluye, además, los supuestos de aplicabilidad del art 73 antes citado, como es el caso, y otra posibilidad punitiva, aunque haya sido reclamada por la doctrina, no está prevista en nuestro sistema penal.

También alega la aplicación del apartado tercero del art. 242 del CP que debe ser rechazada. El precepto citado utiliza dos criterios que posibilitan su aplicación, uno , la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y, dos, las restantes circunstancias del hecho. En este caso la violencia ejercida se ha saldado con la producción de lesiones que han tardado tres semanas en curar, aunque no hayan sido objeto de imputación penal. La intimidación fue también relevante al llegar a colocarse el cuchillo junto a la cara y cuello de la víctima, lugares de grave riesgo para la integridad física y la vida del sujeto pasivo, lo que excluye que se trate de un supuesto de menor entidad y pone, por si solo, de manifiesto, la gravedad del hecho. Si a ello se une el resto de circunstancias, abordar en el interior de un coche, en un lugar más o menos solitario, quedando así disminuida la capacidad de reacción y de recibir ayuda de la víctima, debe concluirse que los hechos enjuiciados no son subsumibles en el supuesto de atenuación invocado.

TERCERO.- Circunstancias modificativas.

Concurre la agravante de disfraz del art. 22.2 del CP , al haberse tapado el rostro el acusado, en todo momento, con una braga que solo le dejaba ver los ojos, circunstancia que el mismo ha reconocido.

No se acepta la agravante de aprovechamiento de la circunstancia de lugar, recogida en el art. 20.2 del CP , que propone la acusación particular, puesto que la naturaleza de tal circunstancia modificativa es asegurar la realización del hecho con una mayor situación de desamparo de la víctima, por su dificultad de recibir ayuda.

La conducta imputada al acusado, consistente en hacer desplazar el vehículo a un lugar mas apartado del mismo parking donde se encontraban, no cumple esta condición, pues no se trataba de un sitio deshabitado y alejado de cualquier posible presencia humana, ya que era el mismo lugar destinado a aparcamiento de los vehículos de la empresa en la que trabajaba la víctima, con la misma accesibilidad que el lugar donde ésta había tenido el coche aparcado, solo que algo mas retirado. No ha quedado acreditado que desde este lugar mas apartado no fueran audibles sus gritos, de haber pedido auxilio o, incluso, que el coche no fuera visible. Por otra parte, la víctima explicó que nada más marcharse el acusado, se acercó a la puerta de la empresa y la auxiliaron dos compañeros de trabajo que estaban en ese momento allí. De ello se deriva que la posibilidad de obtener ayuda existía, que, además, era inmediata y, por ello, no se cumple la situación de aislamiento y consecuente desamparo, que antes hemos comentado.

La defensa alega como circunstancia modificativa, ya sea como eximente incompleta, atenuante muy cualificada o atenuante simple, la alteración que afirma padecer el acusado en relación a un trastorno parafílico junto con una personalidad neurótica, inmadura e inestable.

El Tribunal no estima suficientemente acreditada la concurrencia de esta circunstancia modificativa, entendiendo por ello una efectiva merma de las capacidades psíquicas del sujeto, en este caso, de sus facultades volitivas, pues el informe pericial aportado por la defensa pone el énfasis en el deficiente control de los impulsos del acusado en el ámbito de su actividad sexual, como consecuencia del trastorno parafílico que se le diagnostica.

De una parte, es de resaltar que el informe pericial que emiten los Médicos Forenses Dres. Jesús Manuel y Marcos concluye que el Sr. Felix tiene sus facultades intelectivas y volitivas adecuadamente conservadas.

De otra, no dudamos de que el acusado pueda tener una personalidad psiconeurótica, inmadura e inestable y de que esté afecto de unas anomalías en la esfera sexual mas o menos descompensadas, pero entendemos que no hay evidencia suficiente de que estas características del sujeto tengan la entidad suficiente como para afectar al control de sus impulsos en orden a no poder controlar conductas como la enjuiciada y, consecuentemente, verse disminuida su culpabilidad.

Como ha sentado la doctrina jurisprudencial de forma continuada, como ejemplo citamos la STS 28/09/2005 , «...en el sistema del Código Penal vigente, el artículo 20.1a, y en relación con el 21.1a y el 21.6a , exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión. La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, «ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo» (STS núm. 51/2003, de 20 de enero y STS 251/2004, de 26 de febrero ).

La STS nº 771/2001 de 8 de mayo, Recurso nº 105/2000 define la parafilia como el trastorno que existe cuando hay conductas repetidas o fantasías sexuales que engloban como objeto de deseo libidinoso a objetos no humanos o se llevan a cabo con niños u otras personas que no consienten, cuando tales anomalías provocan malestar clínico significativo o deterioro social, laboral o de otras áreas importantes de la actividad del individuo, malestar o deterioro que no existió en el sujeto aquí examinado que en aquellas fechas no denotaba dolencia alguna y tenía unos comportamientos con sus familiares, compañeros de trabajo y amigos calificados como normales. Añade y precisa: Como bien dice el mencionado informe (página 15), no cabe dar al concepto de parafilia una significación tan amplia que pueda comprender la conducta contra la libertad sexual por el mero hecho de la falta de consentimiento de la víctima.

En este caso y aceptando que el acusado pueda tener comportamientos impulsivos o desinhibidos en el ámbito de su sexualidad, pueden ser realizados o satisfechos sin necesidad de acudir al uso de la violencia o la intimidación, lo que sitúa fuera del déficit de control de los impulsos que se le atribuye, una conducta como la realizada, caracterizada por el recurso a ambas circunstancias, con total frialdad y estudiada selección de la víctima, la forma y el lugar mas propicios para su propósito.

Por ello, se rechaza la aplicación de esta circunstancia modificativa, sin perjuicio de la conveniencia de un tratamiento a seguir por el acusado para corregir las circunstancias de su personalidad descritas, del que puede beneficiarse perfectamente en el ámbito penitenciario, donde está especialmente previsto y desarrollado.

También alega la concurrencia de la atenuante de confesión como analógica, al amparo del art. 21.6 del CP. Procede su rechazo porque falta uno de los requisitos de la atenuante a la que pretende asimilarse, en este caso, la de confesión, habiendo ya sentado la doctrina jurisprudencial (STS 159/1995 de 3-2 y 1702/98 de 7-1 , entre otras) que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca el supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma.

A estas consideraciones hay que añadir que la confesión o reconocimiento de los hechos no ha aportado datos a la instrucción que antes no fueran conocidos, en definitiva, que se facilite de alguna manera la investigación, lo que no sucede cuando la identificación de los autores y los hechos ya son conocidos por constar en la denuncia o como resultado de las diligencias practicadas y lo único que hace el culpable es reconocerlos. Por otra parte, en este caso, se negaron los hechos hasta que el resultado de la prueba de ADN aportó una evidencia irrefutable y algunas de las imputaciones como las relativos al robo o a la forma de esgrimir el arma no han sido reconocidas por el apelante, de manera que el reconocimiento de los hechos es tardío, parcial y no completo.

En orden a la graduación de las penas, y conforme a lo dispuesto en el artº 66 del Código Penal procede imponer la pena en el mínimo de la mitad superior para el delito de robo con intimidación, como consecuencia de aplicar la agravante de disfraz, es decir, cuatro años y tres meses de prisión y por el delito de agresión sexual también el mínimo imponible que resulta de aplicar el art 180.5 CP en su mitad superior, como consecuencia de la misma agravante antes citada, es decir, trece años y seis meses de prisión.

CUARTO.- Responsabilidad civil.

El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero.

En aplicación de tales preceptos, el acusado indemnizará a la víctima en la suma de 35 euros por el dinero sustraído, la de 1500 euros por las lesiones y 9.000 euros por el perjuicio moral derivado del hecho punible que debe ser indemnizado por aplicación de los preceptos citados. La cuantía por las lesiones se determina tomando como referencia el Baremo de la ley 30/95 , pero incrementándolo al tener en cuenta que el daño moral que se deriva de una agresión física a manos de otra persona siempre es mayor que el derivado de un accidente de tráfico, por la mayor carga intencional del primero, lo que justifica ya por si solo este incremento.

La indemnización por daño moral se determina teniendo en cuenta el dictamen pericial aportado que reconoce la existencia, todavía, de un síndrome de stress postraumático por el que no sigue tratamiento en la actualidad, pero en relación al cual recibió tratamiento durante varios meses para conciliar el sueño. Valorando esta circunstancia unida al sufrimiento derivado de una agresión en un ámbito tan íntimo como es la libertad sexual, no solo durante el tiempo que esta dura, sino los recuerdos y efectos que la misma deja, lo que es notorio y se deriva de la experiencia sin necesidad de ser acreditado con prueba pericial alguna, estimamos que la suma fijada es la adecuada para su reparación en la medida de lo que ello es posible.

QUINTO.- Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e incluirán las de la acusación particular.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Felix como autor responsable de un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso y un delito de agresión sexual con penetración, concurriendo en ambos delitos la agravante genérica de disfraz y en el segundo la específica de uso de arma, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES por el delito de robo con intimidación y a la pena de TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por cada delito de agresión sexual, a que indemnice a Fátima en la suma de MIL QUINIENTOS EUROS por las lesiones y NUEVE MIL EUROS por daño moral, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.