Sentencia Penal Nº 105/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 30/2009 de 24 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEPTIMA

ROLLO 30/09

JUICIO ORAL 485/08

JUZGADO DE LO PENAL 3 DE ALCALA DE HENARES

SENTENCIA Nº 105/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. María Luisa Aparicio Carril

Dª. Angela Acevedo Frías

Dª. Ana Rosa Nuñez Galán

En Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil nueve.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el Juicio Oral 485/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares seguido por un delito de robo con violencia e intimidación y lesiones contra los acusados Jose Daniel y Brigida , venido a conocimiento de esta Sección a virtud del recurso de apelación que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por las Procuradoras Dª. Isabel Narváez Vila y Dª Belen Arce Cantano en nombre de dichos acusados, respectivamente contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado con fecha 1 de diciembre de 2008.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como hechos probados que: "El día diez de junio de dos mil ocho Jose Daniel y Brigida , de común acuerdo y con ánimo de enriquecimiento injusto, abordaron a Marco Antonio , que se encontraba en el portal de su casa, sita en la calle DIRECCION000 numero NUM000 de Alcalá de Henares, golpeándole Jose Daniel en la cabeza con una pistola de balines de aire comprimido marca SP de dimensiones 22x14, que es una reproducción fiel en materia baja de una pistola marca Colt, así como apuntándole con la pistola, al tiempo que le exigía que le entregase todo lo que portaba, continuando golpeándole, pero sin conseguir su propósito ante los gritos de Marco Antonio y todo ello mientras Brigida vigilaba las inmediaciones del lugar. A consecuencia de estos hechos Marco Antonio sufrió lesiones consistente en herida inciso contusa profunda de dos centímetros de longitud en la región occipital, herida superficial en el lateral a la anterior, hematoma bajo ambas heridas y contusión en el codo izquierdo precisando además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en sutura de la primera herida mediante do grapas, tardaron doce días en curar. Marco Antonio no reclama.

Jose Daniel se encuentra en situación de prisión provisional por estos hechos desde el doce de junio de dos mil ocho"; su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Condeno a Jose Daniel y a Brigida como autores, cada uno de ellos, de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso a la pena de tres años y cinco meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autores, cada uno de ellos, de un delito de lesiones a la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales por mitad".

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Rosa Nuñez Galán.

SEGUNDO.- Por las Procuradoras de los Tribunales Dª. Isabel Narváez Vila y Dª Belén Arce Cantano en nombre y representación de Jose Daniel y Brigida se interpuso recurso de apelación, dándose traslado al Ministerio Fiscal quien interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se señaló día para deliberación, votación y resolución de los recursos interpuestos.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, por la que se condena a los acusados como autores de un delito de robo con violencia e intimidación y uso instrumento peligroso en grado de tentativa, de los artículos 237,242. 1 y 2 del Código Penal , así como un delito de lesiones del artículo 147. 1 del mismo Texto Legal, a las penas de tres años y cinco meses de prisión por el primero de los delitos citado y un año de prisión por el segundo, se alzan en apelación ambos acusados, alegando distintos motivos de impugnación en sus recurso que van a ser examinados por el mismo orden expositivo en que son invocados.

Comenzando por el recurso interpuesto por la representación procesal de Jose Daniel , se alega el error en la apreciación de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia.

El acusado ha mantenido tanto en la fase de instrucción como en el acto del plenario, que el día de los hechos acompañó a su novia a una farmacia de la localidad de Alcalá de Henares y posteriormente la dejó en su casa, siendo que de camino a su domicilio se encontró con una paisana y comenzaron hablar, que llevaba una pistola de balines en el pantalón por que iba a tirar botes en el parque. Niega en todo momento la autoría respecto del delito de robo con intimidación y consecuentemente con el de lesiones, por los que ha sido condenado.

Sin embargo la prueba practicada en el plenario acredita los hechos que han sido declarados probados.

Por lo que se refiere a la declaración del perjudicado, D. Marco Antonio , este declara de manera muy precisa, clara y contundente en el acto del plenario según se aprecia tras el visionado del DVD, (a partir del minuto 11.53. 33), tal y como lo por otra parte ya había relatado en la fase de instrucción, donde incluso efectuó los reconocimientos en rueda ( folios 101 y 103) , relatando como sobre las 23: 30 horas cuando regresaba a pie a su domicilio, una vez en el portal de su inmueble, es asaltado por la espalda, golpeándole en la cabeza, recibiendo un fuerte golpe que provoca su caída al suelo boca abajo, requiriéndole en ese momento para que entregara todo lo que llevara, intentando levantarse del suelo, a la vez que era golpeado repetidamente por su agresor, pidiendo auxilio a voces y consiguiendo ver el rostro de su agresor, al que tuvo muy de cerca, (gráficamente señala unos 30 ó 40 centímetros de su cara), observando con nitidez como el agresor llevaba un arma corta de color plateado, siendo que también pudo observar a una señorita que a 1 ó 2 metros de distancia se encontraba mirando y vigilando (11.56.18).

Por su parte la propia coimputada Brigida en el acto del plenario relata como se encontraba caminando por la calle cuando se encontró con un paisano, al que conoció en ese mismo momento y entabló conversación con él. Que en un momento dado desaparece, y ella sigue su camino, miró y vio como sacaba un arma, se asustó y se fue caminando. Que él se unió a ella a la carrera y que en el momento en que le había dado alcance fue cuando fueron detenidos ambos. En ningún momento sabía que lleva un arma, ya que le acababa de conocer.

Además de este testimonio que sin duda incrimina al acusado, también contamos con el del policía que procedió a la detención de ambos, quien manifiesta que habían recibido una llamada telefónica avisando del lugar en que una pareja estaba atacando a un joven exhibiendo un arma corta de color plateado, Así como que en el momento de la detención iban juntos "casi corriendo, muy ligeros", llevando el acusado una pistola oculta bajo la chaqueta situada en la cintura del pantalón.

Por tanto, ha de concluirse que la valoración que sustenta la resolución impugnada, es acertada, se acomoda criterios lógicos y razonables, sin que pueda tachar de errónea u arbitraria y acredita plenamente la intervención del apelante en los hechos, pese a su negativa. No sólo eso, sino que tratándose de prueba practicada en el proceso con sometimiento a los principios de oralidad, concentración e inmediación, y valorada por la Juez sentenciadora desde el privilegio que la inmediación le confiere, se constituye como prueba suficiente, apta e idónea para firmar, más allá del parámetro de duda razonable, que los hoy apelantes fueran autores de los hechos. Además, en los términos que se ha analizado, partiendo de la prueba testifical analizada, ha de concluirse que ha existido prueba de cargo bastante, apta e idónea para desvirtuar el derecho que al acusado asistía a ser presumido inocente y afirmar, que los hechos ocurrieron tal y como se declara probado.

Por último el recurrente insiste en la indebida aplicación de la circunstancia cualificada de empleo de instrumento peligroso. En este sentido el Tribunal Supremo tiene declarado que el Código Penal de 1995 , al introducir la expresión "medios igualmente peligrosos" exige una equiparación en el grado de peligrosidad entre los instrumentos de esta índole y las armas. También establece la jurisprudencia que sólo pueden ser consideradas como instrumentos peligrosos cuando de forma patente se opere con ellas a modo de martillo o maza, por haberse acreditado un peso, dureza, consistencia, tamaño y con textura idóneos para mostrar una especial virtualidad lesiva para la vida e integridad física de las personas (SSTS 1739/2002, de 23-10 y 670/2005, de 27-5 ).

Así las cosas, es claro que se cumplimentan en el presente caso los requisitos que la jurisprudencia arriba citada requiere para otorgarle a la pistola de balines que el perito de balística ha descrito de unos 750 ó 770 gramos y contundente " como si te dan con un ladrillo", la condición de instrumento peligroso equiparable a un arma, máxime cuando en el presente caso, produjo un daño en la salud y la integridad física de la víctima, superiores a los previstos en el tipo básico de robo con intimidación.

SEGUNDO.- El recurso planteado por la representación procesal de Brigida , alega en primer lugar el error en la apreciación de la prueba en cuanto que considera no se encuentra acreditado el "común acuerdo", en el robo con violencia intimidación en grado de tentativa, como tampoco en el delito de lesiones por los que ha sido condenada.

Considera la parte apelante que es evidente que el previo acuerdo no existe a la vista de la forma de actuación y de una actuación insignificante en la obtención del resultado de su patrocinada. Y ello porque aún sin la existencia de la señora Brigida en los hechos, éstos hubieran producido igual de la misma forma, ya que todo había sido planeado y llevado a cabo por el acusado sin la aquiescencia de su cliente.

Ya hemos examinado las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, habiendo quedado acreditado que la apelante se encontraba en posición vigilante, muy próxima al perjudicado, a tan sólo a 1 ó 2 metros de distancia de lugar en que se desarrollaron los mismos, existiendo un enlace directo y preciso entre los hechos desarrollados y la conducta de vigilancia.

Por ello en cuanto a la calificación jurídico-penal que corresponde a los actos de vigilancia ejecutados por la acusada, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal de Tribunal Supremo considera de forma reiterada y constante es la de coautoría. Así puede señalarse a título de ejemplo la sentencia 18 de febrero de 2002 (DEJ 2002/3090 ) en la que se expresa lo siguiente:

"...La moderna doctrina jurisprudencial de esta Sala ( veánse SS.T.S. de 6 de abril EDJ998/2350 y 14 de octubre de 1998 EDJ 1998/19690, 5 de Julio EDJ/1999/17976, 26 de octubre DJ1999/29625 y 14 de diciembre de 1999 EDJ1999/36991, y 13 de marzo EDJ2001/3128 y 7 de mayo de 2001 EDJ2001/8450 , entre otras muchas) tiene declarado que el acuerdo previo sin más no es suficiente para integrar la coautoría, sino que se precisa, además, que la decisión común venga acompañada de un reparto de funciones objetivamente relevantes para la consecución del común objetivo y con eficacia causal respecto del fin conjunto. La concurrencia del acuerdo de voluntades y la aportación de acciones principales, eficaces y causales al proyecto integran la coautoría, pues en tal caso este aporte principal revela el condominio funcional de cada uno de los partícipes, sin que sea necesario que cada uno de los coautores ejecute individualmente los actos materiales de tipo penal, pues, como se dice en la citada STS de 13 de marzo de 2001 , a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integradas en el plan común.

En el caso objeto de nuestro análisis el hecho probado refleja la existencia del "pactum sceleris", en cuyo desarrollo ejecutivo al recurrente se le encomienda la aportación de una actividad principal y relevante de vigilancia y alerta a los ejecutores materiales del acto depredatorio en caso de riesgo de su descubrimiento con la finalidad de, o bien asegurar la consumación del despojo proyectado, o bien conseguir la impunidad de los ejecutores inmediatos, y esta actividad no debe considerarse subordinada o accesoria, sino decisiva, eficaz y causal al objetivo conjunto, de suerte que el encargado de desempeñarla tiene también el condominio del hecho y, por ello, se integra en el concepto de coautoría, bien en sentido propio, en cuanto supone la "realización conjunta del hecho" en la nueva definición del art. 28 C.P. EDL 1995/16398 ., bien como cooperación necesaria, como se califica por el Tribunal sentenciador, con la misma equivalencia punitiva".

TERCERO-Se alega como tercer motivo del recurso la infracción de lo preceptuado en el artículo 242 del Código Penal por condenar por el delito del artículo 147 del Código Penal , lo que supone una vulneración del principio non bis in idem. Se alega en desarrollo de este motivo una sentencia de esta misma Sala, la número 992/2006 de 30 de noviembre 2006 . Ahora bien, esta resolución analiza un supuesto con una calificación jurídica distinta a la aquí impugnada y no debería haber sido citado al respecto. En aquella ocasión la referida Sentencia revoca la aplicación del subtipo agravado del artículo 242,2 del Código Penal , pues se trataba de una botella rota que fue tomada in situ y la calificación de las lesiones lo era del artículo 148. 1. 1 del Código Penal , siendo que en la resolución hoy apelada se condena el delito básico de lesiones del artículo 147. 1del Código Penal, tal y como consta en el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 242.1º del Código Penal que dispone que el culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizarse.

Tampoco procede la estimación del motivo alegado en cuarto lugar, esto es la apreciación del tipo privilegiado del artículo 242.3 del Código Penal , pues de ninguna manera podemos entender que la violencia ejercida sobre la víctima fuera del menor entidad, y ello tomando en consideración, entre otras circunstancias, la gravedad de las lesiones sufridas por D Marco Antonio como consecuencia de la agresión. Por otro lado tampoco cabe amparar la calificación privilegiada pretendida en el hecho de que ilícito fuera en grado de tentativa, lo cual ya sido debidamente tomado en cuenta en la calificación jurídica del hecho, con la consecuencia en la rebaja penológica que ello lleva consigo.

CUARTO.- Por último se alega la falta de motivación de la individualización de la pena con infracción del artículo 66 del Código Penal .

La falta de motivación en cuanto a la individualización de la pena implica una violación del ordenado en la regla 6ª del artículo 66 que para los casos como el presente, en los que no concurren circunstancias atenuante ni agravantes, permite recorrer la pena en toda la extensión prevista por el legislador. La pena ha de ser individualizada teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia, tal y como nos dice el precipitado precepto. Norma que es de aplicación a esta cuestión, del deber genérico de motivación impuesta los jueces y tribunales por el artículo 120.3 de la Constitución Española.

El Tribunal Supremo, de forma reiterada, tiene declarado que este deber de razonar la sentencia sobre la pena concreta que se impone, adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola la reglas de la razonabilidad, en estos casos es el tribunal de casación quien tiene el deber de suplir este defecto procesal con sus propios razonamientos. (STS de 26 de julio del 2004 ).

Aplicando lo anterior al presente caso, procede estimar parcialmente el recurso, en el sentido de ser modificada parcialmente la pena a imponer. En el fundamento tercero de la resolución impugnada se dice "...se considera adecuado y proporcionado imponer a cada uno de los acusados la pena de tres años y cinco mese de prisión, atendiendo a la enorme violencia empleada, golpeando el acusado al perjudicado con la pistola en al cabeza..." en relación a las lesiones "... se considera adecuada y proporcionada la imposición de la pena de doce meses". En el presente caso, en este capítulo de determinación de las penas la sentencia es muy escueta y motiva la imposición de una pena cercana al su extensión máxima (que sería tres años y seis meses) en atención a la enorme violencia empleada. Sin duda, el hecho es violento y de ahí precisamente su calificación y por tanto la previsión de penas que el Código establece, pero no se motivan otras circunstancias especialmente violentas que la relativas al golpe con la pistola sufrido en la cabeza por su agresor y por ello a la vista de que la horquilla penológica del robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa abarca de 21 a 42 meses de prisión, se estima más proporcional la pena de 24 meses de prisión por este delito a ambos acusados, si bien se va a mantener la de doce meses de prisión por el delito de lesiones, a la vista precisamente de la violencia del golpe que causó las lesiones que en la resolución impugnada se describen.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de enjuiciamiento criminal.

Visto los preceptos legales citados los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Narváez Vila en nombre y representación de Jose Daniel contra la Sentencia pronunciada en estas Diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares con fecha 1 de diciembre de 2008 y ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Belen Arce Cantano en nombre y representación de Brigida en el sentido de REVOCAR la pena impuesta en la resolución impugnada por el delito de robo con intimidación e instrumento peligroso intentado, debiendo en su lugar imponerse a cada uno de los acusados por este delito la de dos años de prisión, manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamentos de la sentencia apelada, incluida la pena fijada en la misma por el delito de lesiones, con declaración de las costas de oficio.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Rosa Nuñez Galán en el mismo día. Doy fe.