Sentencia Penal Nº 105/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 98/2009 de 28 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, SEDE VIGO

SENTENCIA: 00105/2009

Rollo : 0000098 /2009 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VIGO

Proc. Origen: JUICIO RAPIDO nº 0000006 /2008

SENTENCIA Nº 105/09

En Vigo, a veintiocho de mayo de dos mil nueve.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por su Presidente el Iltmo. Sr. don José Carlos Montero Gamarra, y los Magistrados doña Victoria Eugenia Fariña Conde (Ponente) y don José Ferrer González, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Rápido 6/09 sobre maltrato en el ámbito familiar, del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación número 98/09 RP; y en el que son parte apelante: el acusado-acusación particular Agapito , vecino de Vigo, representado por el Procurador don José Francisco Vaquero Alonso, y defendido por la Letrada doña Sonia González Pérez; y como parte apelada: la acusada-acusación particular Raquel , vecina de Vigo, representada por la Procuradora doña Carmen Sánchez Fernández y defendida por el Letrado don Juan Carlos González Rodríguez, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Vigo se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado de referencia cuyos Hechos Probados literalmente dicen: «PROBADO Y ASÍ SE DECLARA

Que sobre las 12:50 horas de día 7 de febrero del presente año, D. Agapito , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió al domicilio familiar sito en la calle CARRETERA000 nº NUM000 , donde residía su hija Dª Raquel , con la intención de recoger una serie de enseres de trabajo, iniciándose una discusión con su hija Raquel . Recogió diversos enseres del bajo situado en dicha vivienda y los dejó en su coche, dirigiéndose seguidamente al almacén familiar, sito en una finca colindante con la de la vivienda iniciándose una discusión entre ellos de forma que, cuando aquél se dirigía hacia el almacén próximo a la vivienda para recoger cierto material de empresa, su hija Raquel se interpuso en su camino tratando de impedírselo, diciéndole que debía esperar a que su hermano estuviera presente, momento en que D. Agapito la agarró por la bata que llevaba puesta, zarandeándola y propinándole varios puñetazos en la cabeza, ocasionándole lesión consistente en contusión en cuero cabelludo a nivel parietal derecho de la que tardó en curar tres días, que no la incapacitaron para el ejercicio de sus actividades habituales precisando de una primera asistencia facultativa de carácter diagnóstico y no precisando tratamiento curativo. D. Agapito resultó con contusión facial en mejilla izquierda, sin que conste acreditado que dicha lesión se la causara Dª Raquel .»

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: «Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Agapito como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar, tipificado en el artículo 153 párrafo segundo del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho de tenencia y porte de armas por dos años, prohibición de aproximarse a la víctima y comunicarse con ella por cualquier medio por período de dos años (con abono del período de duración de la medida cautelar adoptada en tal sentido), más las costas procesales. Así mismo le condeno a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a su hija, Dª Raquel , en la suma de noventa euros; más las costas procesales.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTE a Dª Raquel del delito de maltrato, del que venía acusada en las presentes actuaciones, con todos los pronunciamientos favorables.».

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Agapito se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando se absuelva a su representado del delito por el que fue condenado con todos los pronunciamientos favorables y se condene a Raquel en los términos solicitados en el escrito de acusación.

TERCERO.- Dado traslado del recurso por el Ministerio Fiscal se presentó escrito solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida en base a los motivos expuestos en su escrito.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal antes referido se remitieron a este Tribunal los autos originales, incoándose el citado Rollo, en el que se señaló día para deliberación, la cual tuvo lugar el día 25 de mayo.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Agapito se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como primer motivo del recurso el de vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE por inexistencia de prueba de cargo suficiente, pues la Juzgadora a quo se basa en la declaración de la denunciante corroborada por la de su madre, no resultando las mismas hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia.

La Juzgadora a quo basó su fallo condenatorio en la declaración de Raquel y es ya una doctrina jurisprudencial consolidada aquella que reconoce a la declaración de la víctima, aún siendo prueba única, valor probatorio de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, siempre que en su valoración se comprueben las siguientes notas: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E.Cr .); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996, 23 de Marzo y 22 de abril de 1999 , etc.).

Respecto a la naturaleza o valor de las anteriores pautas o elementos de valoración la s. T.S. 1273/2004 de 2 de noviembre precisa que "la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse, como se señaló, que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741 ) y ha de ser racional (art. 717 ). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional".

Doctrina que se reitera en la s.T.S. 1259/2004 de 2 de noviembre al señalar que "No se trata de requisitos de la prueba, de manera que de concurrir todos ellos haya que afirmar que la declaración resulta necesariamente creíble, y que de no hacerlo debe ser en todo caso desechada. Se trata de pautas de razonamiento que explicitan la valoración de la declaración testifical e introducen elementos objetivos de control acerca de la racionalidad del proceso valorativo". Y en la s. T.S. 1370/2004 de 23 de noviembre en la que se dice "las referencias jurisprudenciales relativas a examinar la ausencia de elementos que afecten a su credibilidad subjetiva, verosimilitud o persistencia en la incriminación, que no son condiciones para su validez, sino a modo de pautas valorativas, no constituyen por ello un círculo de doctrina cerrado, de forma que en todo caso su ausencia determine necesariamente la falta de credibilidad del testimonio, teniendo en cuenta además que éste es percibido directamente por el Tribunal de instancia con todos sus matices".

Por su parte la s. T.C. 195/2002 de 28 de octubre señalaba que "En relación con la declaración de la víctima del delito, este Tribunal ha sostenido reiteradamente que, practicada con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 Nov ., FJ 4; 173/1990, de 12 Nov., FJ 3; 229/1991, de 28 Nov., FJ 4; 64/1994, de 28 Feb., FJ 5)".

Concurriendo en este caso los tres requisitos antes expresados, pues aunque se alega por el apelante que Raquel le guardaba rencor a su padre por haberla abandonado a ella y a su madre por otra mujer y haberlas dejado con deudas, en el acto del plenario Raquel preguntada de modo expreso si le guardaba rencor a su padre manifestó: "yo rencor ninguno, él no siguió el trato conmigo, no me llamó como a mis hermanos y ella a él tampoco. El puso distancia y ella no iba a insistir", lo que ya había manifestado en instrucción al folio 25, "Que no tiene relación con su padre, que se marchó en mayo de 2008 con otra mujer a Venezuela y que ella perdió el contacto... que la declarante no vio a su padre desde que marchó a Venezuela, que no lo había vuelto a ver hasta el día de los hechos...", siendo doña Virtudes quien manifiesta que desde que se fue de casa (su marido) su relación no es muy buena, se llamaron por teléfono alguna vez y desde primeros de año no habían hablado hasta esa vez en que él fue sin decirle nada, precisando que "él único rencor que le guarda es que le ha dejado por otra mujer y en una situación económica muy mala, con muchas deudas, una hipoteca, pero había hablado con él". Sentimiento de rencor que mal se compadece con el hecho de que hubiera sido la madre quién hubiera autorizado al padre a entrar en el domicilio a buscar sus pertenencias.

Existe persistencia en la incriminación pues la declaración prestada en el juicio oral aparece como coherente, en sus hechos esenciales con lo relatado en la denuncia, y la declaración de la víctima aparece además dotada de corroboraciones periféricas; así del informe del médico de urgencias resulta que tras los hechos Dª Raquel fue reconocida y se le apreció contusión en cuero cabelludo a nivel parietal derecho (documento obrante al folio 13), lesión que tiene una etiología compatible con la mecánica causal por aquella relatada (puñetazos en la cabeza).

Aparece además corroborada la declaración de doña Raquel por la prestada por su madre Dª Virtudes , sin que se aprecien entre ambas ni las contradicciones ni las imprecisiones destacadas por el apelante, pues en el acto del plenario doña Raquel manifiesta que su padre le propinó varios puñetazos en la cabeza, lo que ya había declarado en Comisaría (al folio 9), ratificando esta declaración en el Juzgado de Instrucción (folios 25 y 26), mientras que doña Virtudes en su declaración en Instrucción dice (folio 28): "ella se agacha y él le pega unos golpes en la cabeza con el puño cerrado". Lo que reitera en el plenario donde recuerda que le dio en la cabeza y con el puño cerrado uno o más de un puñetazo.

En relación a la caída de doña Raquel tanto ella como su madre manifiestan que cuando la golpea se agacha y luego cae al suelo cuando doña Virtudes se acerca a separar de su hija a Agapito ; y en relación con las lesiones de Agapito , doña Virtudes ya en su declaración en instrucción al folio 28 manifiesta que "ella se metió en el medio para evitar que Agapito siguiera golpeando a Raquel , que Raquel cayó al suelo y que ella (la declarante) cree que ella le dio con la mano en la cara a Agapito para que se fuera...", lo que reitera en el plenario, explicando en ese acto Raquel que ella no sabe si su madre le dio a su padre o no le dio, porque cuando su madre se metió en el medio para separar de ella a Agapito ella estaba agachada y luego cayó al suelo.

Examinados los elementos para que la declaración de la víctima pueda ser considerada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24 CE , su valoración preferente a la declaración del acusado pertenece al llamado juicio de credibilidad del testimonio; en esta segunda instancia en la que se carece del principio de inmediación ha de mantenerse la apreciación de mayor credibilidad del testimonio de la víctima realizado por la Juez ante la que se prestaron las mismas (pues es la única que pudo percibir las reacciones subjetivas durante su emisión, lo que resulta esencial para valorarlas).

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso se alega la infracción por indebida aplicación del art. 66.1 regla 6ª y 7ª del CP e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE , en su vertiente de derecho a obtener una motivación razonada y fundada en derecho.

Teniendo en cuenta que la pena prevista en el art. 153.2 es la de prisión de tres meses a un año y en todo caso privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, habiéndose impuesto en la sentencia la de prisión de seis meses, privación del derecho de tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de aproximarse a la víctima y comunicarse con ella por cualquier medio por dos años, razonando la Juzgadora a quo en relación a la determinación de la pena la escasa gravedad del hecho, dado su resultado, no puede hablarse de falta de fundamentación dado que de forma escueta se da la razón que justifica la imposición de la pena de prisión en la mitad inferior y la de privación del derecho de tenencia y porte de armas también dentro de la mitad inferior.

Y en cuanto a las prohibiciones de aproximarse y comunicarse con doña Raquel por tiempo de dos años, conforme al art. 57.1 Párr. 2º la imposición debería acordarse por tiempo superior entre un año y cinco años al de duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, al tratarse de un delito menos grave, haberse impuesto en la sentencia pena de prisión y dos prohibiciones, la de aproximarse y la de comunicarse con la víctima, de ahí que la prohibición por tiempo de dos años se ha impuesto prácticamente en el límite legal que sería de un año y seis meses.

CUARTO.- Como tercer motivo del recurso se alega la vulneración por inaplicación de la eximente de legítima defensa del art. 20.4ª del Código Penal .

Motivo que debe desestimarse al no concurrir el requisito de agresión ilegítima pues no aparece acreditado que doña Raquel hubiera golpeado a don Agapito .

QUINTO.- Como quinto motivo del recurso se solicita la condena de doña Raquel en los términos solicitados en el escrito de acusación.

La posibilidad de que, en esta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas con resultado diferente a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según recuerda la s.T.C. 157/95 de 6 de noviembre ), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez "que vio y oyó al testigo", pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración (necesidad de inmediación para realizar los juicios sobre credibilidad recordada, entre otras, por la s.T.C. 135/2004 de 4 de febrero y s.T.C. 167/2002 de 18 de septiembre ).

Precisando la anterior doctrina la s.T.C. 19/2005 de 1 de febrero señalaba que "Es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002 de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11 ) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 192/2004 de 2 de noviembre, o 200/2004 de 15 de noviembre ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo o inmediato de dichas pruebas. E, igualmente hemos sostenido que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena".

La modificación de los hechos declarados como probados en la sentencia apelada y la condena en segunda instancia de quien fue absuelto en la primera sólo resultaría posible en los siguientes casos: 1.- Si la condena se hubiera de fundar en una distinta calificación jurídica de los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia recurrida (y así la s.T.C. 74/2006 de 13 de marzo señala que "no es aplicable la doctrina sentada por la STC 167/2002 a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión estrictamente jurídica (sobre la base de unos hechos que la Sentencia de instancia también considera acreditados) para cuya resolución no es necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado"; 2.- Si la condena hubiera de fundarse en la nueva valoración de prueba documental (pues la S.T.C. 74/2006 ya citada razonaba que "Sin embargo, este Tribunal también ha afirmado expresamente que existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación"; 3.- Si hubiera de fundarse en prueba pericial, cuando se valorase únicamente el informe escrito (pues la s.T.C. 75/2006 señala que "ya decíamos en nuestra reciente s.T.C. 143/2005 de 6 de junio, referente a un delito contra la Hacienda Pública, que "la prueba pericial entonces practicada, dada su naturaleza y el delito enjuiciado, si podría ser valorada en este caso sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, en cuanto que en el documento escrito de los citados informes periciales están expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que estos informes llegan"; circunstancia que también concurre en el presente caso en el que, como se ha dicho, la Audiencia valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta "); 4.- Si hubiera de fundarse en prueba de indicios siempre que los hechos base de la inferencia aparezcan en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida o procedan de la valoración de prueba documental o pericial escrita (así la s.T.C. 74/2006 señalaba que "los indicios se extraen de la propia Sentencia de instancia y de la prueba documental obrante en autos y que se dio por reproducida en el acto del juicio, a partir de los cuales se realiza una inferencia que le permite concluir que se trataba de una casa habitada, lo que implica «una relación directa del edificio con la intimidad domiciliaria y personal de sus habitantes», que constituye la razón de ser de la agravación. Para lo cual no era necesario reproducir en la segunda instancia el debate procesal con inmediación y contradicción, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción conforme a reglas de lógica y experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso".

La anterior doctrina lleva de manera necesaria a la desestimación del motivo del recurso en cuanto para llegar a la conclusión probatoria que en el mismo se solicita habría de realizarse una valoración de la credibilidad de los testimonios prestados en el juicio distinta a la realizada por la Juez ante la que se prestaron los mismos, lo que no resulta posible por carecerse en esta segunda instancia de la inmediación con tales pruebas subjetivas, y sin que esta conclusión aparezca desvirtuada por el parte de lesiones referente a don Agapito , pues éste acredita la existencia de una lesión, pero no su mecanismo causal, más cuando en el presente caso doña Virtudes desde su primera declaración en instrucción manifiesta que pudo causársela ella al tratar de separarlo de su hija para impedir que continuara golpeándola.

SEXTO.- No apreciando temeridad o mala fe en el apelante, no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Por lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por don Agapito contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Vigo en los autos de Juicio Rápido número 6/09 (Rollo de Apelación número 98/09 RP), que se confirma íntegramente, sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, y verificado expídase testimonio de la misma junto con los autos originales al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ponente, la Iltma. Magistrada DOÑA Victoria Eugenia Fariña Conde, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.