Sentencia Penal Nº 105/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 58/2010 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO DOS DE JAEN

P.A. NÚMERO 140/2009

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 58/2010

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 105

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Antonio Córdoba García

Magistrados:

D. Rafael Morales Ortega

Dª. Mª Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, ocho de julio de dos mil diez.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Dos de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 140/2009, por el delito contra la ordenación del territorio, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaén, siendo acusados Virgilio , Anton , Ezequias y Marino cuyas circunstancias constan en la recurrida, representados en la instancia por los procuradores Sra. Moral Carazo, Sra. Ortega Ortega y Sr. Cobo Simón y defendidos por los Letrados Sr. Sr. Carazo Gil, Sr. Castro Planet y Sr. Jerez Ortega, respectivamente, siendo apelante los acusados, parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente al Iltmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Córdoba García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 140/2009 se dictó, en fecha 13 de abril de 2010 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Resultan probados, y así expresamente se declaran, los siguientes: ÚNICO.- El acusado Virgilio , sobre una parcela nº NUM000 , de 1525 metros cuadrados adquirida en fecha de 13 de Mayo de 2005, sobre terreno clasificado conforme al PGOU como Núcleo de Población en suelo no urbanizable Tenteson Primera Fase sito en término municipal de Jaén, procedió en el mes de Noviembre de 2005 en calidad de promotor y sin contar con licencia municipal que le habilitase para ello a la construcción de una edificación consistente en vivienda unifamiliar aislada, con sótano, primera y segunda planta con una superficie construida de 337,34 metros cuadrados. La ejecución de dicha vivienda fue encargada por el acusado a la empresa Consultora de Construcciones y Servicios cuyo representante legal es el acusado Marino , que ejecutó las obras de cimentación e infraestructura y por la empresa Construcciones Tolimat S.L., cuyo representante legal es el acusado Ezequias , que se encargo de la ejecución de los cerramientos exteriores y la terminación interior.

En fecha de 24 de Enero de 2006 se dicto resolución por la Gerencia Municipal de Urbanismo en virtud de la cual se acordaba la paralización de las obras de construcción de la vivienda habiendo sido dicha resolución notificada en 25 de Enero de 2006, a Ezequias , quien le hizo saber tal paralización al promotor de la edificación. Tanto Virgilio como Ezequias hicieron caso omiso a la orden de paralización acordada por la Gerencia continuando con las obras de construcción hasta casi completar la terminación de la vivienda.

La ejecución de la edificación fue dirigida por el acusado Anton de profesión Ingeniero Técnico.

La edificación unifamiliar aislada no es autorizable conforme al PGOU y Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía".

SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Virgilio , Anton y Ezequias , y Marino , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autores penalmente responsables del delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del CP , a una pena de 6 meses de prisión, y de 12 meses de multa a razón de 6 euros, responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, e inhabilitación por un tiempo de 6 meses para ejercer la profesión de promotor y constructor respecto de Virgilio , de constructor respecto de Ezequias , y Marino , y de ingeniero técnico respecto de Anton , y costas.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Virgilio , y Ezequias , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autores penalmente responsables del de un delito de desobediencia a la autoridad previsto en el artículo 556 del CP , a la pena de 6 meses de prisión, mas inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y costas".

TERCERO.- Contra la misma Sentencia por las representaciones de Marino , Ezequias , Anton y Virgilio , formalizaron en tiempo y forma recursos de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.

QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Del recurso interpuesto por la representación de Ezequias y Anton .-

Dicha representación funda su impugnación de la sentencia apelada en la vulneración del art. 24.1 de la Constitución con respecto al principio de presunción de inocencia y en el error en la valoración de la prueba, ya que de la prueba practicada se desprende que el Sr. Anton no ostentaba la titulación exigida para desempeñar la función de director de la obra, no recibió salario alguno, por lo que su conducta ha de considerarse atípica. Dicho motivo de recurso no puede tener favorable acogida en la alzada, pues es reiterada la jurisprudencia (STS 10/11/2005 y 21/04/2009 ) que establece que es el juez de instancia a quien compete en base a lo dispuesto en el art. 741 de la L.E.Cr ., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral, de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que llegue, las cuales habrán de considerarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, únicos casos en los que procede la revisión en apelación, ya que es el Juzgador de primer grado el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para su valoración objetiva, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento como ocurre en el presente supuesto. En efecto el propio acusado Sr. Anton declara que fue él quien buscó la empresa constructora a Virgilio , y si bien no estaba contratado, tal y como refiere Virgilio , el citado acusado llevaba la obra, estaba pendiente de las facturas, supervisaba la obra y fue quien llevó a cabo la ejecución de la estructura, por lo que no resulta errónea ni contradictoria la valoración efectuada por el juez a quo quien concluye que Anton fue de pacto el director de la obra, existiendo prueba de cargo de suficiente entidad para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que no se vulnera en la resolución recurrida.

Respecto del Sr. Ezequias , señala el apelante que si la participación del constructor no excede del 20% de la totalidad de la obra, no se puede considerar al constructor como sujeto activo del delito, al no encontrarse entre los profesionales que enumera el art. 319.2 del C. Penal . El motivo no puede prosperar, pues el citado precepto no distingue que el constructor que lleve a cabo una edificación no autorizable en suelo no urbanizable haya practicado en un determinado porcentaje de la obra realizada, siendo la jurisprudencia menor referida por el apelante una sentencia aislada que no es compartida por la mayoría de las Audiencias Provinciales.

Continúa el apelante su discurso impugnatorio de la sentencia de instancia en que respecto al delito de desobediencia se vulnera por inaplicación al art. 20.5 del C. P. E inaplicación de error de tipo recogido en el art. 14 del mismo texto legal, ya que su representado Sr. Ezequias desconocía la ilegalidad de la obra y aún habiendo sido apercibido por la Autoridad para que cesare las obras, este recibe órdenes de D. Virgilio para continuar la obra, la cual estaba prácticamente acabada y solo se tapó un aljibe. Dicho motivo de recurso no puede estimarse pues la aplicación del estado de necesidad exige que el mal sea inminente o actual y el hecho de tapar el aljibe no se deriva necesariamente de la paralización de la obra, sino que la amenaza persistía antes de la orden de paralización y el aljibe no se había tapado, por lo que no resulta de aplicación la eximente del nº 5-1 del art. 20 del C.P . que propugna dicha representación.

Respecto a lo alegado error de tipo en función de que el Sr. Ezequias desconocía la ilegalidad de la obra, tampoco puede ser estimado tal motivo de recurso, pues tal y como señala reiteradamente la jurisprudencia, no basta con su mera legación (S. del T.S. del 30/06/94 ) sino que deberá de probarse, lo que no ocurre en el caso presente en el que el apelante solo alega el error bajo la afirmación de que el Sr. Ezequias desconocía la ilegalidad de la obra, sin acreditar tal alegación.

SEGUNDO.- Del recurso interpuesto por la representación de Marino .- Dicha represtación impugna la sentencia de instancia por la indebida inaplicación del Art. 14.1 del C. Penal en concordancia con una inadecuada valoración del resultado probatorio, ya que antes de iniciar las labores de cimentación existían en el solar restos de una previa edificación demolida, se trata de un lugar casi urbanizado donde existen otras edificaciones de recreo y chalets y las parcelas colindantes están urbanizadas con suministros de luz, agua, etc, lo que hicieron nacer la confianza en el Sr. Marino de la legalidad de construcción parcial que iba a ejecutar.

El error de tipo como excluyente del dolo, supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre los elementos esenciales del tipo, siendo difícil determinar su existencia por pertenecer al aspecto íntimo de la persona, sin que se pueda invocar cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas (S. del T.S. de 07/07/97 y 28/03/94 ). En el presente supuesto y a pesar de que existiera una edificación previa demolida y la existencia de otras viviendas, en la zona dotadas de suministros como luz y agua, no determina que el acusado Marino por su cualidad de constructor no conociera que el promotor carecía de licencia, no en vano debería tener veteranía en el oficio de la construcción, no requiriéndose que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que el agente tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad que, por estimarse similar al dolo eventual, no merece trato de benignidad alguno, sin que al tratarse de una norma penal en blanco por remisión a la normativo urbanística determine que el Sr. Marino obró suponiendo la legalidad de la construcción que ejecutaba y por tanto se le exima de responsabilidad, pues al pertenecer a una empresa de la construcción no cabe duda que le permite un conocimiento de los planes de urbanismo en la distintas zonas de Jaén donde sin duda opera la empresa del acusado y las zonas no urbanizables y no autorizables, por lo que no puede sustentarse en el presente supuesto y respecto del Sr. Marino el error de tipo alegado por la representación apelante.

TERCERO.- Del recurso interpuesto por la representación de Virgilio .

Parte el apelante en su recurso de una serie de consideraciones en torno al encargo del proyecto de la obra, solicitud de préstamo hipotecario y de la correspondiente licencia, extremos que acreditan que su representado no dio tales pasos para cometer un delito, además existe un informe de la Gerencia de Urbanismo de Jaén, de que la construcción es legalizable, por lo que la conducta enjuiciada es atípica y procede la absolución de su representado.

Dicho motivo no puede estimarse, pues no es una interpretación contra reo de la norma en función del informe de la Perito Sra. Herminia en aplicación del art. 4.9 del PGOU que considera que la construcción es legalizable, sino que la juez a quo considera que el informe del Perito Sr. Modesto Inspector Provincial de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda de la Junta de Andalucía, la construcción no es legalizable conforme a la LOUA, debe de prevalecer al ser preferente lo dispuesto en la LOUA, frente al PGOU y ello no solo en base al rango normativo, sino por lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la citada ley que deja sin efecto la normativa contradictoria con la citada LOUA. Por consiguiente no es una interpretación contra reo, ni existe duda que justifique la absolución pretendida por el apelante.

Continua dicha representación su recurso alegando la concurrencia de un error de prohibición, ya que su representado actúa en la creencia de que se encuentra en una zona donde existen numerosas urbanizaciones con decenas de edificaciones terminadas y una tolerancia social evidente en cuyo caso es posible admitir que ante la pasividad de la administración concurre en el autor un error de prohibición.

El error de prohibición es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta y tal y como se ha expuesto en fundamentos anteriores, no basta con la simple alegación para que se pueda acoger el error, tanto de tipo como de prohibición, sino que deberá probarte y en el presente caso, no solo no se ha acreditado el error alegado, sino que al Sr. Virgilio no contaba con licencia para realizar la obra, lo que unido al dato que le fue comunicada la paralización de la misma por la Gerencia de Urbanismo, paralización a la que no atendió continuando las obras, por lo que no cabe alegar el error de prohibición en la conducta del citado acusado.

El siguiente motivo gira en torno al delito de desobediencia al que fue condenado el Sr. Virgilio , alegando la representación apelante de que no concurre el elemento subjetivo del tipo, constituido por la negativa u oposición voluntarias al cumplimiento de un mandato, dada que su representado lo único que hizo fue tapiar un aljibe y colocar unos azulejos que se habían caído. No obstante lo anterior, queda acreditado que tanto el Sr. Virgilio como el Sr. Ezequias hicieron caso omiso a la orden de paralización, lo que sin duda constituye el tipo penal de desobediencia, al incumplir una orden de la Autoridad, orden legítima, concreta y destinada al sujeto que debe obedecerla y aunque no toda la doctrina está de acuerdo en la necesidad del dolo específico de burlar el principio de autoridad, otra corriente ha exigido la voluntad del infractor al cumplimento de la orden, sin que el hecho de tapar un aljibe o colocar unos azulejos pueda considerarse como que no continuaran las obras, pues el elenco de hechos probados de la resolución recurrida refiere que continuaron las obras hasta casi completar la terminación de la vivienda, hecho que no ha sido desvirtuado por el apelante, salvo sus manifestaciones ya referidas al aljibe y a la colocación de azulejos. Por consiguiente tal motivo de recurso no puede prosperar.

El cuarto motivo de recurso gira en torno a que la sentencia recurrida no hace referencia a la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas hechas valer por la representación apelante de forma subsidiaria a la petición absolutoria, dilaciones, que tienen lugar cuando el "ius puniendi" comienza en Noviembre del 2005 y se resuelve en sentencia del año 2010, sin que se haya producido retraso alguno por parte de los imputados.

Si bien es doctrina consolidada del T. Supremo (S. 28-06-2006 y 22-01-2004 ) siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que reconoce a toda persona el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable, en orden a los factores que han de tenerse en cuenta para su estimación, como la complejidad del proceso, la conducta procesal de quien invoca la dilación y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles, se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción al examen de las actuaciones procesales para acreditar el retraso en la tramitación y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En el caso presente si bien el retraso no puede atribuirse al que reclama, no obstante y del examen de las actuaciones no puede deducirse esa dilación indebida por parte del Órgano Jurisdiccional, pues se inicia el procedimiento el 7 de marzo del 2006 y dada la complejidad del asunto y la amplia documentación requerida y aportada por los organismo competentes y el número de acusados, no se considera que el transcurso de 4 años sea un periodo de tiempo que pueda determinar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que interesa el apelante.

Finalmente el recurrente alega falta de motivación de la sentencia en relación al quantum de la pena de multa impuesta. El motivo no puede prosperar, pues si bien no se motiva la imposición de la pena de multa, si en cambio se considera por el Tribunal ponderada la cuota y la extensión de la misma en función de la situación económica de los acusados y sus circunstancias personales, pues el Sr. Virgilio es comercial de remolques para vehículos pesados, por lo que tiene capacidad económica suficiente para poder atender el pago de la cuota de multa impuesta.

CUARTO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 13 de abril de 2010, por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 140/2009 , debemos confirmar íntegramente la misma, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.