Sentencia Penal Nº 105/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 9/2010 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ

SECRETARIO DE LA SALA

ROLLO DE SALA.-9/2010 PA

DPA.-2427/06

JDO. INST.-Nº 12 MADRID

SENTENCIA NÚMERO 105

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO V. BERMÚDEZ OCHOA

Madrid a 25 de Marzo 2010

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala

9/2010, correspondiente a las

Diligencias Previas 2427/06 del Juzgado de Instrucción nº 12 de los de Madrid por delito de estafa o apropiación indebida contra

el acusado Romeo , nacido en Tetuán (Marruecos), el día 14 de septiembre de 1978, hijo de Francisco y Najia, titular del DNI nº NUM000 ,

vecino de Madrid, con domicilio en

Plaza DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 centro, cuya solvencia no consta, con antecedentes penales y en libertad provisional por

esta causa, de lo que ha estado

privado el día 27 de enero de 2010 salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sr. Albaladejo Martínez y

defendido por el Letrado D. Mario Carreño

López; y como responsable civil subsidiario GESTIONA HOUSE CONSULTORES INMOBILIARIOS S.L. defendida por el Letrado

Mario Carreño López; siendo

parte acusadora el Ministerio Fiscal y ejerciendo la acusación particular D. Juan Miguel y Dª Adriana representados por el Letrado

D. Gabriel Urralburu Tainta; y siendo Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252, 250.3º y 74 C.P ., entendiendo responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusieran las penas de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses con cuota diaria de 6 ?, costas y que indemnice a Juan Miguel y Adriana en 24.013 ? con la responsabilidad subsidiaria de la entidad Gestiona House Consultores Inmobiliarios S.L.

SEGUNDO.-Por la acusación particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.2 C.P . entendiendo responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 ?, costas y que indemnice a los interesados en la cantidad de 26.013 ? con la responsabilidad civil subsidiaria de Gestiona House Consultores Inmobiliarios S.L.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución y subsidiariamente que se apreciara la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 74 C.P ., calificación que este Tribunal considera que es la ajustada a derecho y no la de apropiación indebida mantenida por el Ministerio Público, en tanto que no nos hallamos ante un supuesto en el que el sujeto reciba dinero legítimamente, esto es, sin engaño de la otra parte y posteriormente surja la intención lucrativa que transforma esa posesión legitima en disposición ilegitima, sino que, por el contrario, es precisamente el engaño utilizado por el acusado el que indujo a error a los perjudicados y les llevó a efectuar la entrega de los distintos cheques.

Tal convicción se alcanza valorando esencialmente el testimonio prestado en el plenario por D. Bernardino , representante legal y administrador mancomunado de "Promociones Mármoles S.L." quien manifestó cual era la relación de su sociedad con el acusado, puntualizando que entre ellos solo existía un acuerdo verbal, en que el papel del acusado se limitaba a presentar posibles compradores a los administradores de Promociones Mármoles, recibiendo mediante transferencia una suma -que cifró en unos 4.000 o 5.000 ?- si la compra llegaba a materializarse, pero afirmando taxativamente que ni el acusado, ni ninguna otra persona ajena a la sociedad promotora, estaba autorizado para suscribir contratos de reserva o compraventa, ni para recibir suma alguna de dinero, señalando a preguntas del Letrado de la defensa que, en el caso de que el acusado hubiera traído un contrato firmado por él con terceros, tal operación no habría llegado a formalizarse, porque solo ellos eran los que hablaban con el comprador y llegaban a un acuerdo con él.

De todo ello resulta que el acusado no estaba legitimado para recibir dinero de los posibles compradores de un piso de la Promotora Mármoles S.L. y por ende su conducta no es incardinable en el tipo penal de la apropiación indebida y si de la estafa.

Efectivamente según la doctrina pacifica y constante de la Sala 2º Tribunal Supremo son elementos configuradotes del delito de estafa los siguientes:

1/ Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado de que el Código de 1944 hacía mención, y hoy, concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2/ Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el especifico supuesto contemplado: 3/ Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4/ Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cobonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicados; 5/ Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 CP de 1973 y en el art. 248 CP de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6/ Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subssequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Pues bien, en el presente caso, no existe duda alguna sobre la concurrencia de todos los elementos antedichos en tanto que constatado el desplazamiento patrimonial y el perjuicio para las víctimas, también cabe concluir que ese perjuicio patrimonial es imputable objetivamente a la acción engañosa del acusado.

El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de la Sala 2ª T.S. (Sentencia de 17 de noviembre de 1999 y sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

En el presente caso el acusado tenía la inicial confianza de los querellantes por las relaciones de amistad que le unían con el padre de Adriana y a partir de ese momento, fue abundando en el engaño mediante la entrega a aquellos de una serie de recibos y documentos con apariencia de auténticos que, por un lado, le hacían aparecer como persona autorizada para actuar en nombre de la sociedad promotora y por otro, daban a toda la operación un viso de legitimidad.

Así en al folio 16 vuelto aparece un recibo, correspondiente a la primera entrega de dinero en el que se dice "recibido talón en concepto de señal por el piso en construcción en c/ DIRECCION001 nº NUM005 , NUM003 ; "al Folio 19 una denominada "carta recibo de cantidades entregadas a cuenta" relativa a la cantidad de 3.716 en que se dice "deducible de la compra del piso NUM003 "; a los Folios. 20-22 un contrato de reserva; a Folios 25-30 un contrato de compraventa de vivienda y finalmente a los Folios 32-40 un fax correspondiente a la nota simple de la finca y que el acusado remitió a los querellantes para tranquilizarles, fax que cumplió su misión en tanto que, tras su recepción, le entregaron otro cheque por importe de 16.297?.

En esta situación, aún cuando el Sr. Juan Miguel expuso su experiencia personal y profesional en la adquisición de inmuebles, no cabe duda que el engaño utilizado por el acusado ha de calificarse de "bastante" para producir el error en el sujeto pasivo, puesto que, objetivamente, la maquinación engañosa adoptaba la apariencia de veracidad y realidad creíble por la media de las personas y subjetivamente, entraba en juego la confianza que tenían en el acusado derivada de sus relaciones personales, sin que se detecte en las víctimas un plus de credibilidad y confianza.

Por último señalar que la versión mantenida por el acusado para justificar su actuación y la legalidad de la misma, no resiste el menor examen crítico, no solo por el contenido del testimonio prestado por Bernardino y al que ya hemos hecho referencia, sino también porque no se ha aportado documento alguno que demuestre que actuó así en otras ocasiones y que, por ende, estaba autorizado para hacerlo, habiendo suscrito otros contratos de compraventa, reserva o percibido señales a cuenta.

Se trata de un delito de estafa del tipo básico previsto y penado en el art. 248 C.P ., sin que quepa apreciar el cualificado de recaer sobre vivienda, subtipo agravado del nº 1 del art. 252 C.P ., en tanto que de la declaración de los perjudicados quedó plenamente acreditado que la que iban a adquirir no iba a destinarse a domicilio permanente, sino que se adquiría como segunda vivienda o a modo de inversión.

Concurren todos los elementos del delito continuado:

a/ Una pluralidad de hechos, antológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes pues de resolver en el mismo proceso.

b/ Dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Es decir un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio que requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Por lo que, en suma, es el elemento básico y fundamental del delito del art. 74 CP , que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responda al aprovechamiento de idéntica ocasión.

c/ Unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de "semejanza del tipo", se ha dicho.

d/ Homogeneidad en el "modus operando", lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito.

e/ Identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador, lo que es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad.

Desde el punto de vista negativo no es posible obviar que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos.

Tampoco es precisa la unidad especial y temporal, aunque si un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, problema que habrá de ser examinado racional y lógicamente en cada supuesto. El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque se diluya la unidad temporal.

Así resulta en el supuesto de autos debiendo apreciarse la continuidad delictiva puesto que fueron tres disposiciones patrimoniales distanciadas temporalmente, en concreto la primera se realizó en abril, la segunda en junio y la última en octubre, pero que respondían a un dolo unitario.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Romeo por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 C.P . y conforme a lo expresado en el Fundamente de Derecho anterior.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin que quepa estimar la existencia de dilaciones indebidas, invocadas por la defensa del acusado como atenuante analógica del art. 21.6 C.P .

Como se ha dicho en SSTS 658/2005, de 20 de mayo y 948/2005, de 19 de julio , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad del asunto, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duiran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Mrtín de Vargas c. España, y las que en ella se citan). En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación con el art. 6,1 del Convenio empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos (STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España.)

Es cierto que, para que pueda tomarse en consideración la alegación de dilaciones indebidas, se ha exigido que el interesado hubiese formulado denuncia al respecto, a fin de que pudiera removerse la causa del retraso en la tramitación, pero también lo es que esta sala, en sentencia 1497/2002, de 23 de septiembre , resolvió en el sentido de que en la materia no se debe extremar el formalismo, por que en el proceso penal, en la instrucción, sobre todo, el deber de impulso concierne al órgano competente; y porque el inculpado no puede ser obligado a renunciar a beneficiarse de una eventual prescripción.

Pues bien, como consecuencia de lo expuesto, es aplicable el criterio que se expresa en la sentencia de 8 de junio de 1999, según lo acordado en Junta General de esta sala de fecha 21 de mayo de 1999 , y en otras muchas resoluciones, en la línea de los resuelto por el TEDH, que se decantó por una atenuación proporcionada de la pena, como forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable (caso Eckle, sentencia de 15 de junio de 1952 ).

Pues bien, en el presente caso, no ha existido paralización alguna de la causa imputable al órgano judicial, sino que el retraso en la instrucción se produjo ante la imposibilidad de recibir declaración al imputado que se colocó en situación de ignorado paradero incluso para su propia defensa, tal y como resulta del escrito obrante al Folio 387 de las actuaciones de fecha 4 de octubre de 2007, en el que la Letrada que ejercía la defensa del acusado manifestaba su renuncia precisamente, ante la imposibilidad de contactar con él, realizándose desde ese momento intensas gestiones para su localización que no se logró hasta que con fecha 19 de enero de 2009 se tuvo conocimiento de que Romeo se encontraba preso en el Centro Penitenciario Madrid VI Aranjuez a disposición de la Sección Vigesimosexta de Madrid (F. 440 ).

CUARTO.-A la hora de individualizar la pena a imponer al acusado conforme a lo dispuesto en el Capítulo II del Título III del Libro I C.P., ésta ha de fijarse en la mitad superior de la legalmente prevista para el tipo, según lo dispuesto en el art. 74 C.P . y conforme al Acuerdo de la Sala 2º T. S de fecha 30 de octubre de 2007 .

A partir de lo anterior y siendo la pena básica - a tenor del art. 249 C.P .- , prisión de seis meses a tres años, la mitad superior iría de veintiún meses a tres años.

Dado que el acusado carece de antecedentes penales, puesto que aún cuando en la hoja histórico-penal consta una condena, ésta es de fecha posterior a los hechos enjuiciados, se considera ajustado a derecho imponer a Romeo la pena de prisión de dos años, con la accesoria correspondiente.

QUINTO.- Todo responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente a los efectos de reparar los perjuicios causados y por ello el acusado deberá indemnizar a D. Juan Miguel y Dª Adriana en 24.013 ?, cantidad resultante de deducir del total defraudado la suma de 2000 ? que les reintegro el acusado con fecha 4 de mayo de 2006, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de GESTIONA HOUSE CONSULTORES INMOBILIARIOS S.L. a tenor de los establecido en el art. 120.4º C.P .

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 CP y 240 LECr. se condena al acusado Romeo al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular cuya intervención no ha sido superflua y cuyas conclusiones fueron las acogidas por este Tribunal.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Romeo como autor responsable de un delito continuado de estafa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a D. Juan Miguel y Dª Adriana en la suma de 24.013 ?.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abonen al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.