Sentencia Penal Nº 105/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 2/2010 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

de BARCELONA

Procedimiento Abreviado 2/10

Diligencias Previas nº 3.459/09

Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº 105 / 2011

Ilmos. Sres.:

Dª Ángeles Vivas Larruy

D. Jesús Navarro Morales

D. José María Torras Coll

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de octubre del año dos mil once.

Vista en Juicio Oral y público ante 2/10, dimanada de las diligencias Previas nº 3.459/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Barcelona, seguidas por un delito CONTRA acusado Mateo , mayor de edad, nacido el 1 de marzo de 1.982 en Pakistán, hijo de Alí y de Fátima, carente de documentación, vecino de Barcelona, con domicilio en calle DIRECCION000 num. NUM000 , NUM001 , NUM002 , carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de ésta causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Sonia Canal y la letrada Dª María del Mar Anadón en defensa del acusado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de la fecha se ha celebrado el juicio oral y público señalado para éste día en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de CONTRA del C.P. sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se imponga al acusado la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 300 euros, con arresto responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de 7 días, así como al pago de costas. Interesó asimismo se diese a la droga el destino legal.

TERCERO.La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido y, en vía de informe, interesó con carácter subsidiario la aplicación del subtipo atenuado del art. 368, párrafo segundo del C. Penal , así como la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, con la subsiguiente rebaja penológica.

Hechos

ÚNICO-. Resulta probado y así se declara que el día 27 de julio del pasado año 2.009, alrededor de las 4'40 horas, el acusado Mateo (ciudadano pakistaní, mayor de edad y carente de antecedentes penales, que se hallaba en el Paseo Marítimo de Barcelona, ofreció en venta a dos agentes de los Mossos de Esquadra que patrullaba de paisano por la zona, una papelina de sustancia, que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 0'70 gramos y una pureza del 5'97%, a cambio de 60 euros. Asimismo, el acusado extrajo de su bolsillo tres envoltorios mas, manifestando que contenían unos cuatro gramos de cocaína y los vendía por 200 euros; dicha sustancia, junto con otra papelina que le fue intervenida en uno de los bolsillos, arrojó un peso de 2'209 gramos, presentando una pureza del 5'50%. Igualmente, le fueron intervenidos 115 euros, producto de anteriores transacciones..

La cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, alcanza en el mercado ilícito el precio de 60 euros el gramo.

Fundamentos

PRIMERO.- C alificación jurídica de los hechos .

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA , párrafo segundo del Código Penal en su redacción dada por en su modalidad de acto de tráfico de sustancia (heroína) que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, materializado en el ofrecimiento en venta de los envoltorios conteniendo cocaína, a cambio de dinero, y, b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado que el acusado estaba ofreciendo a los testigos, agentes de policia de paisano, la venta de la sustancia estupefaciente a cambio de una determinada suma de dinero.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( S.S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000 , por todas las demás).

De acuerdo con lo interesado por la Defensa en sus conclusiones definitivas, entendemos de aplicación el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .

En relación al dicho precepto, la STS 525/2011 de 11 de febrero aborda el tema de su aplicación, que responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de Enero de 2011 ) .

La modificación introducida tiene su origen en el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª del TS de 25 de octubre de 2005 , y lo que se pretendía era que la pena fuera proporcional a la gravedad del hecho y a las circunstancias del culpable.

Su aplicación, está orientada esencialmente a las conductas de menor entidad, esto es que suponen un menor peligro para la salud pública como bien jurídico protegido, y en especial a aquellas personas que siendo traficantes, sin embargo se dedican al menudeo y forman parte de la escala ultima de la organización de venta de drogas.

En efecto, ese dicho párrafo, de nueva factura, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio , autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a "la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga generadores de menor reproche penal, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el costo de su adicción a esas sustancias. Por tanto, desde la perspectiva de esa adecuada hermenéutica del precepto, será lógico concluir que no podrán beneficiarse de ese menor reproche penológico aquellos acusados que hagan de las transacciones de droga su modus vivendi, que las realicen de forma no esporádica o cuando la cantidad de droga transmitida no sea de escasa entidad; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el contenido del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2.005, que fue elemento nuclear de la modificación operada en ese calendado precepto por la ya referida L.O. 5/2.010, de 22 de Junio ; doctrina plasmada, entre otras, en S.T.S. num. 62/2.009, de 30 de Enero y 439/2.010, de 12 de mayo de 2.010 .

Con posterioridad a esa calendada Sentencia 525/11, de 11 de Febrero , son múltiples las Sentencias de ese Alto Tribunal, recogiendo diversos criterios de interpretación acerca de lo que haya de entenderse por " escasa entidad del hecho y a las circuntancias personales del cumpable ", a efectos de ese subtipo atenuado y orientadas todas ellas a conseguir ese objetivo de proporcionalidad.

Entre esas diversas Sentencias, citaremos la S.T.S. num. 912/11, de 13 de septiembre , que en un supuesto similar al de autos -esto es, acto de ofrecimiento de venta de cocaína en los alrededores de una zona lúdica- vino en confirmar la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial que acordaba denegar la revisión de sentencia en orden a la aplicación del art. 368, párrafo segundo del C. Penal , razonando el Alto Tribunal que " El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010 , prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa , de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial , que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Dicho de otra forma, si del relato fáctico de la sentencia cuya revisión se cuestiona, que es lo que puede ser tenido en cuenta, se desprende la pertinencia de aplicar el párrafo segundo del artículo 368 , la pena impuesta ya no podría ser considerada como pena imponible, ya que la correctamente imponible sería la reducida en un grado. En estos casos, la previsión contenida en la Disposición Transitoria segunda, apartado primero, de la LO 5/2010 , no impediría la revisión.

Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuricidad , es claro que se refiere a supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se trata de acciones reiteradas o que se enmarquen en una actividad más o menos mantenida como una forma de obtención de ingresos, que revelaría una mayor gravedad a causa de su carácter permanente.

O a casos en los que no es relevante la zona o el lugar en el que se desarrolla la actividad ilícita, que pueden justificar la apreciación de un mayor riesgo para el bien jurídico . Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario , al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, o aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho .

2. En el caso, el Tribunal declaró probado en la sentencia que el recurrente vendió a un tercero a cambio de 50 euros una papelina de cocaína de 0,559 gramos al 24,9% de sustancia pura y que tenía en su poder otros dos envoltorios con un total de 1,719 gramos al 18,3% de sustancia pura. Los hechos ocurrieron en la puerta de una discoteca situada en la zona del Maremagno, en Barcelona . Igualmente se declara probado que tenía en su poder 595 euros procedentes de otras ventas . En la fundamentación jurídica, al lado de otras consideraciones, al justificar la individualización de la pena en el fundamento jurídico sexto, argumenta la Audiencia que la ilícita actividad ha sido realizada "...en el entorno lindante con los supuestos previstos en los apartados 4º y 5º del artículo 369 del Código Penal , puesto que su oferta de drogas que afectan gravemente a la salud, la realiza en una zona especialmente destinada a los establecimientos lúdicos nocturnos para la gente joven, plagada de bares de copas al aire libre y discotecas que atraen mayoritariamente a la juventud,....".

Teniendo en cuenta estos aspectos no es procedente considerar que se trata de un supuesto de menor entidad, por lo que no se justifica la aplicación retroactiva del párrafo segundo del artículo 368 ."

En aplicación del criterio expuesto en esa Sentencia del T.S. es llano que, en principio no podríamos aplicar al caso enjuiciado el subtipo atenuado del art. 368 , párrafo segundo puesto que el hecho aquí enjuiciado ocurrió a escasos metros de una Discoteca, mas ha de tenerse en cuenta que, en nuestro caso, el elemento esencial de que el ofrecimiento de droga se produzca en una zona destinada a establecimientos lúdicos no se recoge expresamente en el relato de hechos del escrito de acusación y que, por tanto, éste Tribunal no puede incluirlo en los hechos probados de ésta Sentencia; por lo que habremos de estar únicamente a la existencia de ese aislado acto de ofrecimiento de droga y a la escasa cantidad de la sustancia ofrecida; extremos probados estos que si deben conducir a la aplicación del subtipo atenuado, en mérito de la amplia interpretación jurisprudencial a la que ya hicimos referencia.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba .

I.- El ofrecimiento en venta de la cocaína a los agentes policiales por parte del acusado, aun cuando viene negado por éste, es un extremo que no ofrece duda alguna a éste Tribunal al resultar plenamente acreditado en el acto del juicio a través del testimonio de los agentes de la Policía Autonómica con carnés profesionales nums. NUM003 y NUM004 , quienes, de forma firme y relevantemente coincidente con lo que tenían manifestado en el atestado policial, relataron la dicha intentada transacción.

En efecto, ambas agentes policiales narraron con detalle como, hallándose de paisano en la zona del Paseo Marítimo de Barcelona, sentadas frente a la Discoteca Opium y como se les acercó el acusado y, mostrándoles primero un envoltorio con cocaína y otros tres de la misma sustancia, les decía "uno por 60, cuatro por 200", en clara actitud de venta, por lo que, ambas agentes relatan que, seguidamente, se identificaron como tales y le detuvieron, siendo cacheado el acusado ulteriormente por agentes policiales masculinos, que le intervinieron otro envoltorio conteniendo la misma sustancia así como el dinero que figura en el atestado.

Frente a esa sólida prueba testifical de cargo ninguna credibilidad puede merecer la versión puramente exculpatoria del acusado, que sostiene que acababa de salir de la Discoteca Opium y que, estando fumando cocaína, se le acercaron las agentes y le detuvieron sin mas, reconociendo, eso sí, que llevaba cinco papelinas de cocaína para su consumo asi como el dinero que le fue aprehendido, que insiste procedía de su trabajo y que lo portaba para pagar el alquiler de la vivienda ese día estaba recogiendo dinero de aquellas dos personas para comprar una botella de licor y que por ser el alcohol un artículo prohibidos a los musulmanes era muy cara la botella, añadiendo que no sabe de quien era lo que estaba en el suelo y negando en suma que vendiera cocaína.

II.- Finalmente, la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada resulta probada a partir del informe del Instituto Nacional de Toxicología, obrantes a los folios 39 a 41 de la causa, que opera plenos efectos probatorios como prueba documental al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado por la Defensa; todo ello, de conformidad con lo prevenido en el art. 788. 2 de la L.E.CRIM .

TERCERO.- Autoría y participación en el hecho .

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 27 y 28 del C.P ).

CUARTO -. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

En efecto, la Defensa del acusado, aun cuando debía haberlo invocado mediante la modificación de sus conclusiones provisionales, adujo en vía de informe la procedencia de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas.

Este Tribunal no puede por menos que negar la aplicación de esa circunstancia atenuante pues desde la perpetración del hecho hasta la celebración del juicio oral ha transcurrido nada mas que dos años y 3 meses, por lo que ese transcurso de ese tiempo no es suficiente ni justifica la aplicación de la invocada atenuante, en línea con lo que establece la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando precisa que las paralizaciones por más de dos años y medio a tres , en un principio deben ser considerada como una atenuante analógica de dilaciones indebidas simple ( STS 1951/2006 , de 30 de octubr e, entre otras).

QUINTO-. Penalidad del hecho .

Procede imponer al acusado la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros.

El artículo 368 del Código Penal , párrafo segundo (en su redacción dada tras la reforma operada por castiga el delito que nos ocupa con la pena de 1 año y 6 meses a tres años de prisión. la regla 6ª del art. 66,1 del C. Penal , dada la no concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estima adecuado imponer la pena privativa de libertad en la expresada de 2 años de prisión, dentro de la mitad inferior de la pena imponible, descartando la imposición de la mínima atendido que, auque se trata de un acto de transmisión esporádico y que la cantidad de droga es escasa, concurren empero varios factores que han de ser tenidos en cuenta a la hora de formar un mayor juicio de reproche que el que llevaría la imposición de la pena mínima.

En efecto, nos estamos refiriendo, en primer lugar, al hecho de que el ofrecimiento de la droga se efectúa frente a una Discoteca; extremo éste que, aunque no lo recoja la Acusación en sus conclusiones -con la natural consecuencia ya razonada anteriormente de propiciar la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del C. P .-, deviene palmariamente probado en el plenario, pues ha de tenerse presente que el propio acusado reconoció en el acto del juicio que acababa de salir de la Discoteca, y que las agentes manifestaron que estaban sentadas en el Paseo Marítimo, frente a la Discoteca, esto es en una zona de ocio donde concurren personas jóvenes, cuando el acusado se les acercó y les hizo el ofrecimiento en venta de la droga. Se trata, por tanto, de dato que ha aflorado en el plenario y que a de incrementar el juicio de reproche a efectuar al acusado.

En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta que las destinatarias del ofrecimiento de venta de droga -agentes de la Autoridad vestidas de paisano- son dos personas de aspecto muy joven, como ha tenido oportunidad de constatar de visu propio éste Tribunal, lo que revela la intención del acusado de dirigir su criminal ofrecimiento a personas jóvenes, o lo que es lo mismo a lo que entendía como víctimas mas propiciatorias.

Añadiremos un tercer factor agravador del reproche, como es el hecho, también probado, de que les ofreció en venta no una papelina sino varias con la consiguiente variación del precio de la mercancía, lo que rodea la actividad del acusado de cierto aspecto de negocio, que éste Tribunal tampoco puede dejar de lado a la hora de concretar la pena.

La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ha de serle impuesta en mérito de lo establecido en el art. 56 del C. Penal .

La pena de multa se impone en la solicitada de 300 euros, que vendría a equivaler aproximadamente al duplo del valor de venta de la droga en el mercado ilícito, que, como es de todos sabido, es de 60 euros el gramo; siendo éste además el valor que le asignada el propio acusado en el ofrecimiento de autos.

La responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa se concreta en 7 días, de consuno con lo que viene interesado por la Acusación y en mérito de lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal .

SEXTO -. Responsabilidad civil .

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SÉPTIMO-. Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por

OCTAVO.- Del abono de la privación de libertad sufrida.

En merito de lo prevenido en el art. 58 del Código Penal , habrá de servir de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiera sufrido el mismo con motivo de estas actuaciones.

NOVENO.- Del decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procederá decretar el decomiso y destino legal de la droga y dinero intervenidos en las presentes actuaciones.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Mateo en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, precedentemente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRESCIENTOS EUROS, con siete días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.

Decretamos el decomiso de la droga y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de esos hechos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.