Sentencia Penal Nº 105/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 39/2011 de 07 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 23ª

Rollo: PA 39/2011

Diligencias Previas n.º 2407/2010

Juzgado Instrucción n.º 5 Leganés

S E N T E N C I A n.º 105/11

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

Olatz AIZPURÚA BIURRARENA

Rafael MOZO MUELAS

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 7 de noviembre de 2011.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra:

- Rodolfo , varón, nacido en Madrid, el 11-12-1965 y por tanto mayor de edad, hijo de Paula y de Anastasio, con DNI n.º NUM000 , con domicilio en Madrid, CALLE000 NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y privado de libertad por esta causa desde el 15-12-2010; representado por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a Raque Nieto Bolaño, colegiado/a n.º 806, y defendido por el/a Letrado/a del ICAM don/a María-José García Bello, colegiado/a n.º 28.698.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el 03-11-2011 se practicaron las siguientes pruebas: Interrogatorio del acusado. Declaración testifical de los agentes del CNP n.os NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , y de Jose Ángel , Carlos Francisco , Luis Pedro , Jesús Ángel , y Juan Miguel . Y, documental.

II. El MINISTERIO FISCAL calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública (en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud) previsto en el artículo 368.1 CP , y penado por el 369.1.3 de dicho texto punitivo.

Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Y, solicitó que se le impusiera la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y multa de 3.500,00 € con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago.

Costas, y comiso del dinero y de la droga incautada.

III. La DEFENSA de la parte acusada calificó los hechos como constitutivos de un delito del art. 368.1 CP , con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión del art. 21.4 y 7 del citado texto penal, y solicitó la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión, y multa de 1.259,17 €.

Hechos

Primero .- En el año dos mil diez, el acusado Rodolfo , a la sazón de cuarenta y cuatro años de edad, había arrendado el local destinado a Pub ubicado en la calle Alpujarras 34 de Leganés, denominado "THE NEW LORD".

A quince de diciembre de dicho año, el negocio carecía de licencia municipal de funcionamiento; del seguro de responsabilidad civil contra incendios; de hojas de reclamaciones; de autorización para la venta de tabaco a través de maquina con recargo manual; de certificado de desratización, desinfección y desinsectación; de identificación industrial; y, del cartel de prohibida la entrada y venta de alcohol a menores de dieciocho años.

Además la puerta de entrada estaba siempre cerrada a la clientela, y para acceder al mismo era necesario llamar al timbre. Un dispositivo de video-vigilancia mediante cámaras y pantallas instalado en el exterior y en el interior le permitía al encartado comprobar la persona que acababa de hacerlo y de este modo autorizar el acceso a quien él sólo quería.

Segundo .- Sobre las 19:00 horas del señalado día quince de diciembre de dos mil ocho, los agentes del CNP NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , ejerciendo sus funciones vestidos de paisano, lograron entrar en el local, hallando en su interior treinta y ocho envoltorios conteniendo una sustancia pulverulenta que, tras ser analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 11.527 mg con riqueza del 50%, y de 8.886 mg con una riqueza del 51%.

La cantidad total de cocaína pura incautada es de 10,20 g, con un valor de venta al por menor de 1.259,17 €.

También, encontraron la cantidad total de 8.769 € en metálico, producto de la venta de la referida sustancia ilícita, distribuidos de forma fraccionada por todo el local. Y, así:

-25 euros, fueron hallado en un bote junto a caja registradora, en dos billetes de diez euros, y un billete de cinco euros.

-55 euros en la caja registradora, en un billete de veinte euros, tres billetes de diez euros, y un billete de cinco euros.

-185 euros fueron intervenidos al acusado, en tres billetes de cincuenta euros, tres billetes de diez euros, y un billete de cinco euros.

-100 euros en un bote, en un billete de cincuenta euros, dos billetes de veinte, y un billete de diez euros.

-787 euros en una máquina dardos, en dos billetes de veinte euros, cuatro billetes de diez euros, cinco billetes de cinco euros, 556 monedas de un euros, 53 monedas de dos euros, 62 monedas de 0,20 euros, 50 monedas de 0,05 euros, 51 monedas de 0,10 euros.

-2300 euros en un sobre con la leyenda "Viernes 10/12/10", en 41 billetes de cincuenta euros, 14 billetes de veinte euros y un billete de diez euros.

-2240 euros en un sobre con la leyenda "11/12/2010, Sábado", en cuarenta y un billetes de cincuenta euros, nueve billetes de veinte euros y un billete de diez euros.

-1020 euros en un sobre con la leyenda "13/12/2010 Lunes, acabo", en doce billetes de cincuenta euros, veinte billetes de veinte euros y dos billetes de diez euros.

-1635 euros en un sobre con la leyenda "14/12/2010, Martes", en trece billetes de cincuenta euros, treinta y seis billetes de veinte euros, veintiséis billetes de diez euros y un billete de cinco euros.

-Y, 285 euros en una bolsa en almacén, en dos billetes de cincuenta euros, seis billetes de veinte euros, cinco billetes de diez euros y tres billetes de cinco euros".

MOTIVACIÓN

I.- Sobre los hechos

El relato fáctico que se acaba de exponer ha quedado probado por medio de las manifestaciones prestadas en el plenario por el propio acusado; por los agentes actuantes, por los testigos, y por la documental y pericial obrante en la causa, que se ha dado por reproducida.

1º) En efecto, en el acto del plenario el encartado reconoció que llevaba unos dos meses vendiendo cocaína en el interior del local, y la encontrada en el mismo por los agentes policiales era para su venta. Pero aclaró que nada más que la vendía a sus amistades. Además, quiso dejar bien claro que el Pub estaba cerrado al público. No tenía licencia de apertura. Y sólo abría a sus amigos, pues para entrar tenían que llamar previamente. A través de unos monitores podía ver quién era.

Esto así, la aprehensión de la droga ha sido verificada y corroborada por los agentes actuantes del CNP NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 . Todos ellos declararon en el plenario que la droga se encontraba en unos ceniceros, sobre la mesa en un cuarto de detrás de la barra. Lo que así se comprueba en el reportaje fotográfico levantado a efecto obrante a los folios 30 y ss. de la causa, que no habiendo sido impugnado se incorporó por vía documental.

A mayores, los testigos propuestos por la defensa, Carlos Francisco y Luis Pedro , manifestaron que dentro del local se consumía cocaína, añadiendo el último de ellos que la droga no siempre se la proporcionaba el acusado. Dicho a contrario sensu , a veces era él quien la vendía.

Consecuentemente, hay que concluir afirmando que se ha practicado en el presente juicio prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado, al constar como datos objetivos la intervención de la sustancia, y el hecho mismo de que era vendida por el encartado en el interior del local.

2º) Y, en lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica, que no impugnándose en el plenario, se introdujo por vía documental.

3º) En cuanto al efectivo metálico hallado en el local, el acusado dijo que unos mil euros se correspondían con décimos de lotería. Así lo ha venido igualmente a manifestar su sobrino Jose Ángel , señalando que un lotero de Villaverde le hizo las cuentas, y le abonaron la cantidad de novecientos cincuenta o novecientos sesenta euros.

Sin embargo, es lo cierto que ni el tal lotero ni tales cuentas han sido aportados al procedimiento para acreditar sus afirmaciones.

Por lo expuesto no podemos sino entender que el dinero era fruto de la venta de la ilícita sustancia. En efecto, el mismo estaba escondido por todo el local conforme consta en el relato fáctico, lo que pone de relieve esa ilegal procedencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, tipificado en el artículo 368, penúltimo inciso, del Código Penal , como sustancia que causa grave daño a la salud incluida en la Lista I del Convenio Único de Naciones Unidas de 1961.

En efecto, el acusado ha reconocido traficar con la cocaína encontrada en el local, lo que ha sido confirmado por los testigos.

Por el contrario no es posible apreciar la concurrencia de la agravación por la venta de droga en establecimiento abierto al público, como hace la acusación pública.

En efecto, haciendo nuestra la STS 589/2010, de 24-06 , alegada por al defensa, "De acuerdo con la doctrina jurisprudencial el establecimiento abierto al público será toda dependencia en la que se desarrolla una actividad empresarial, mercantil, financiera o de cualquier orden, actuando de cara al público, entendiéndose que la apertura del establecimiento o local supone que sus titulares conceden una amplia habilitación a todos los interesados a acceder libremente para realizar las gestiones y actividades relacionadas con la dedicación ( SS 11 y 25-05-1998 , y 08-07-1999 ). Por ello la realización de los hechos ha de tener lugar en establecimientos abiertos al público, esto en, en aquellos en que indiscriminadamente pueda entrar cualquier persona, en contraprestación con los clubs o establecimientos privados en que sólo se permite el acceso a sus socios o a sujetos pertenecientes a determinados estamentos ( SS 30-10-1992 , y 15-02-1995 ).

Esto así, resulta que según Acta n.º 5 levantada por agentes del CLP de Leganés el mismo día 15-12-2010 (folio 28), el local carecía de licencia municipal de funcionamiento, del seguro de responsabilidad civil contra incendios, de hojas de reclamaciones, de autorización para la venta de tabaco a través de maquina con recargo manual, de certificad de desratización, desinfección y desinsectación, de identificación industrial, de cartel de prohibida la entrada y venta de alcohol a menores de dieciocho años.

De otro, en el propio escrito de acusación del Ministerio Fiscal se dice que "la puerta del (local) estaba siempre cerrada, siendo necesario que los clientes tocasen el timbre y esperasen a que les abriesen desde dentro", lo que así lo corroboraron los agentes actuantes.

Y, por la suya, los testigos de la defensa han venido a señalar que la clientela del bar estaba formada sólo por amigos y familiares. A mayores, los propios agentes policiales declararon que el local no tenía entrada libre, y había un cartel de "llamar al timbre" (n.º NUM004 ), y si no llamabas no te abrían la puerta (n.º NUM005 ), y si te conocían te abrían (n.º NUM006 ).

Pues bien, con todos estos datos cuando menos nos surge la duda de que el señalado local cumpliera los requisitos jurisprudenciales expuestos para catalogarlo de un establecimiento abierto al público a los efectos de aplicar la agravante del art, 369.1.3 CP .

SEGUNDO .- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código Penal ).

TERCERO .- La defensa ha propuesto la concurrencia de la atenuante analógica de confesión.

En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP (hoy 3, tras la reforma operada por LO 5/2010), señala la STS 179/2007, de 07-03 , que la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras en SS. 3.10.98 , 15.3.2000 , 19.10.2000 , 7.6.2002 y 2.4.2003 , ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 , 20.2.2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , con cita en las sentencias 20.12.83 , 15.3.89 , 30.3.90 , 31.1.95 , 27.9.96 , 7.2.98 , 13.7.98 y 19.10.2005 , 10.10.2006 ).

Consecuentemente con esta doctrina no podemos hablar de una voluntad en el acusado de confesión de los hechos delictivos cometidos pues el reconocimiento de tales hechos no lo hace sino una vez que los agentes policiales descubren la droga en el interior del local. Dicho de otro modo, el reconocimiento fue extemporáneo pues el procedimiento ya se dirigía contra él. En efecto, los agentes referenciados llevaban días investigando el local con motivo de la posible venta de sustancia estupefaciente - así obra en el atestado-, y sólo cuando fue descubierta en el interior del local les dijo que era para su venta.

CUARTO .- En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurren antecedentes penales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad), procede aplicarlas en su grado mínimo.

- Tres años de prisión. Serán de aplicación los arts. 44 y 56.2 CP .

- Y, multa de 1.259,17 €. Con quince días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

QUINTO .- Procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente ( arts. 127 y 374 del Código Penal ).

SEXTO .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código penal ).

Fallo

CONDENAMOS a Rodolfo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública a las siguientes penas:

- TRES AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Y, MULTA DE 1.259,17 € . Con un quince días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Expresa imposición de costas

Se acuerda el comiso del dinero y de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará al acusado el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ______________. Repito Fe.