Sentencia Penal Nº 105/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1058/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 1058/11

Procedimiento J.O. nº 146/09

Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

D. Ángel Martínez Sáez.

Dª. Samantha Romero Adán.

En Tarragona, a 16 de febrero de 2012

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la empresa Paviments i Pintures El Vendrell S.L., representada por el Procurador Sr. José María Solé Tomas y defendida por el Letrado Sr. Boquet, contra la Sentencia de fecha 20/06/11 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Tarragona en el Juicio Oral nº 146/2009 seguido por un presunto delito de Apropiación Indebida en el que figura como acusado Victor Manuel asistido por el letrado Sr. Mazariegos y siendo parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular Paviments i Pintures El Vendrell S.L.

Ha sido ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Que de lo actuado en juicio resulta probado y así se declara que el acusado Victor Manuel , de nacionalidad portuguesa, sin antecedentes penales, fue contratado por la sociedad Paviments i Pintures El Vendrell S.L. como viajante-comercial, en fecha 5 de junio de 2006.

El acusado tenia como funciones el contactar con clientes, realizar presupuestos y dirigir las obras de pavimentación a cuyo efecto contaba con un grupo de personas adscrito a su cargo.

El acusado mientras desempeñaba esa labor para la empresa que le había contratado también contrataba por su cuenta otras obras en el mismo ámbito de actuación y facturaba las mismas como Paviments-Heitor J Lopes, con NIF X 2298693-G.

No se ha acreditado que las obras facturadas con esta última referencia hubieran sido realizadas por personas contratadas por la empresa Paviments i Pintures El Vendrell, S.L. ni que la maquinaria utilizada fuera de esta última empresa."

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo de absolver y absuelvo libremente a Victor Manuel del delito de apropiación indebida por el que ha venido acusado.

Se declaran las costas procesales de oficio".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Paviments i Pintures El Vendrell, S.L., fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal se adhirió y la representación Victor Manuel se opuso.

Hechos

Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero: La empresa recurrente no comparte la tesis mantenida por el Juzgador a quo por entender que el acusado si que ha cometido el delito de estafa o el de apropiación indebida, puesto que según la acusación particular el Sr. Victor Manuel procedió a contratar por su cuenta dentro del ámbito de la empresa empleadora Paviments i Pintures El Vendrell, S.L. utilizando maquinaria y personal de la empresa. Considera la recurrente que de la declaración de los testigos se desprenden tales hechos. Los anteriores motivos según la parte recurrente son los que sustentan que se tenga que dictar una nueva sentencia por la cual se condene al acusado en los términos solicitados y en tal sentido se adhiere el Ministerio Fiscal.

Centrado así el objeto devolutivo, debemos recordar una vez más la doctrina constitucional reiterada desde la sentencia STC 167/02 (entre otras, SSTC 94/04 , 95/04 , 96/04 , 128/04 , 192/04 , 200/04 , con cita de las anteriores SSTC 197/02 , 198/02 , 200/02 , 212/02 , 230/02 , 41/03 , 68/03 , 118/03 , 189/03 , 209/03 , 4/04, 10/04, 12/04, 28/04, 40/04 , 50/04 , etc, etc,) sobre las limitaciones con que se encuentra el órgano de apelación a la hora de revisar la valoración de la prueba personal llevada a cabo por el Juez " a quo".

Dicha doctrina reconfigura el espacio del novum iudicium que el efecto devolutivo atribuye a la apelación, cuando de lo que se trata es de la revisión de sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales.

En estos casos, la doctrina constitucional insiste en que el órgano de apelación no puede tener en cuenta para fundamentar una eventual condena una prueba no producida ante él con respeto a los principios de inmediación y contradicción que forman parte del derecho fundamental a un proceso debido con todas las garantías.

La inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una precondición valorativa de la prueba testimonial, pues la valoración de esos medios de prueba requiere un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios de prueba de tipo personal.

Dicha doctrina se reitera, entre otras, en las más recientes STC 207/07 , 28/08, 36/08 , 48/08 , 64/08 , 115/08, 1/09 , 21/09, 54/09 . En estos variados supuestos la Audiencia Provincial modificó el relato de hechos probados en sentido incriminatorio, a partir de una valoración probatoria sin garantías constitucionales suficientes: a partir de la valoración de unos testimonios a los que no había asistido, recordando el Tribunal Constitucional que "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido" ( STC 112/2005, de 9 de mayo , FJ 9).

Es evidente que la parte recurrente sostiene su propia versión de los hechos, y es evidente, conforme a la doctrina constitucional citada, que esta Sala no puede tomar partido por unas versiones frente a otras, sin haberlas presenciado, ni oído, pues lo contrario supondría una vulneración de las garantías esenciales del proceso. La ponderación de verosimilitudes no corresponde realizarla a esta Sala, sino al Juez de instancia, que es quien debe valorar la riqueza de matices que aporta la inmediación en la práctica de la prueba.

Y analizando el caso que es objeto de este recurso constatamos que la prueba fundamental que ha servido de base a la decisión objeto de este recurso son las declaraciones testifícales de los Sres. Mario , Pablo y Romulo en el sentido de que ellos contrataban las obras con el Sr. Victor Manuel y era al que pagaban sin importarles la empresa que realizara la actividad. Refiere el Juzgador que no ha quedado acreditado que el Sr. Victor Manuel hubiera contratado las obras por el facturadas a nombre y en representación de la empresa Paviments i Pintures El Vendrell, S.L., ni que hubiera utilizado para aquellas obras a personas, maquinaria o material perteneciente a Paviments i Pintures El Vendrell, S.L. Indica el Juzgador que nada se ha aportado ni como testifical ni como documental, sin que hayan comparecido al plenario ninguna de las personas que supuestamente realizaron los trabajos ni se ha acreditado la maquinaria que se utilizó para ello, motivo por el cual procede confirmar la sentencia absolutoria al no haberse enervado en absoluto el principio de presunción de inocencia.

Por todo ello procede desestimar el recurso.

Segundo: En materia de Costas se declaran las mismas de oficio al no haberse apreciado mala fe ni temeridad en la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al presente caso,

Fallo

En atención a lo expuesto disponemos, desestimar el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Paviments i Pintures El Vendrell, S.L. y al cual se adhirió el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 4 de Tarragona, en el Juicio Oral 146/2009, la cual se confirma íntegramente, con declaración de oficio de las costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra Sentencia que firmamos y ordenamos.