Sentencia Penal Nº 105/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 67/2012 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 67/12-R

Diligencias Previas nº 2338/08

Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell

SENTENCIA nº 105

Ilmos Srs Magistrados

D. Pedro Martín García

D. Javier Arzua Arrugaeta

Dª. María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a cuatro de febrero de dos mil trece

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 67/12, Diligencias Previas nº 2338/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell, por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada .

Causa seguida contra Andrés nacido en Barcelona el dia NUM000 de 1963 hijo de Elias y de Carmen, cuyos antecedentes penales no constan y en libertad por esta causa y con domicilio en la localidad de L'Ametlla del Vallés, CALLE000 nº NUM001 , representado por el Procurador Sr Feixo Bergadá y defendido por el Letrado Sr Castelló Corbera y contra Cosme , nacido en Barcelona el dia NUM002 de 1959, hijo de Eduardo y de Mª Dolores, cuyos antecedentes penales no constan, en libertad por esta causa y con domicilio en Barcelona, CALLE001 nº NUM003 , NUM004 , NUM005 , representado por el mismo SR Procurador y defendido por el mismo Sr Letrado siendo responsable civil NEWCO PRINTING INKS SL con idéntica representación procesal y defensa técnica y parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular Solución de Embalaje Flexible S.L (Embaflex) representada por el Procurador Sra Carreras Monfort y defendida por el Letrado Sr Negro Alvarez.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 , 390 1 º y 2 º y 74 del CP en concurso medial con un delito de estafa previsto y penado en los articulos 248 , 249 , 74 y 77 del CP , del que serían autores sin circunstancias, los acusados.

S olicitando la imposición a cada uno de ellos de la pena de tres años de prisión y multa de doce meses a una cuota diaria de 18 euros con la correspondiente responsabilidad civil subsidiaria, accesorias y costas asi como indemnizar a la entidad perjudicada en 131.136,97 euros mas intereses legales de cuyo pago seria responsable civil subsidiaria NEWCO PRINTING INKS SL.

Mientras que la Acusación Particular los calificó como constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículos 248 , y 250,1 , 6ª 7 7ª en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil del articulo 392 del CP del que serían autores sin circunstancias los acusados y solcito la imposición a cada uno de ellos de la pena de tres años y siete meses de prisión y multa de doce meses a una cuota de 10 euros diarios con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria, accesorias y costas asi como la condena a satisfacer a la perjudicada en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 131.136,97 euros de cuyo pago es responsable civil subsidiaria la mercantil NEWCO PRINTING INKS SL.

Las defensas de los acusados asi como la del responsable civil subsidiario negaron que los hechos fueran constitutivos de delito y solicitaron la libre absolución

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para los días 28 de enero y 4 de febrero comparecieron al mismo los acusados y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública y las Defensas las elevaron a definitivas mientras que la Acusación Particular las modificó en materia de responsabilidad civil y en el sentido siguiente: fijar la cantidad a satisfacer por los acusados en concepto de responsabilidad civil en 125.119, 60 euros de cuyo pago responderá la entidad llamada a la causa como responsable civil subsidiaria. De dicha suma se detraerá la cantidad de 48.248,24 euros retenida por el Juzgado de 1ª Instancia 2 de Arucas en el Juicio Cambiario nº 456/05 seguida por NEWCO PRINTING INKS SL contra la Acusación Particular por impago de los pagarés entregados como pago de las facturas que se hacen constar en el escrito de modificación de conclusiones aportado. Si por el mencionado juzgado se acordase dejar sin efecto el embargo y acordase la devolución de la cantidad transferida a la cuenta del Juzgado (folios

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

UNICO. Se considera probado que en el año 2008 Andrés , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, y Cosme , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, eran administradores solidarios de la empresa NEWCO PRINTING INKS,S.L. Dicha empresa mantenía relaciones comerciales desde hacía años con la mercantil SOLUCION DE EMBALAJE FLEXIBLE (EMBAFLEX) dedicada a la impresión flexográfica de envases para productos alimenticios, relaciones comerciales que se concretaban en que ésta última compraba a la primera remesas de la tinta que utilizaba para la impresión y que había sido siempre la denominada Flexocure Sigma Opake White (identificación UFZ 90091408) distribuida por Flint Group Iberia S.A y que habían sido siempre satisfactorias para ambas partes.

En este contexto los días 11 y 30 de enero de 2008 EMBAFLEX efectúo a NEWCO dos pedidos de dos mil kilos de la tinta de la marca anteriormente reseñada y que era la que siempre habían adquirido, pero dado que el fabricante había denegado a la empresa de los hoy acusados la distribución de dicha tinta, estos, de común acuerdo y con la finalidad de no perder un cliente importante con el consiguiente perjuicio patrimonial que ello les supondría, decidieron no comunicar a EMBAFLEX la nueva situación y les sirvieron el pedido pero sustituyendo la tinta solicitada por otra tinta adquirida a otro fabricante y, para crear la apariencia de que se trataba de la usualmente adquirida por Embaflex, cuando sirvieron el pedido sustituyeron las etiquetas de éste ultimo producto adhiriendo a los botes de tinta etiquetas en las quese hacia constar que la marca objeto del pedido era la de siempre, es decir, Flexocure Sigma Opake Qhuite UFZ 90091 408.

Asimismo en las facturas giradas por la empresa de los acusados para el pago de los pedidos se hizo constar que el producto remitido y facturado era tinta Flexocure Sigma Opake Qhite UFZ 90091 408 cuando se trataba de tinta de otra marca; facturas para cuyo pago entregó a los acusados dos pagarés que ascendían a un total de 35.611, 80 euros que no fueron atendidos a su vencimiento por haber conocido posteriormente que la tinta que se le suministró no era la que querían adquirir y cuyo impago dio lugar al Ejecutivo Cambiario nº 456/08 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia de Arucas.

No ha resultado fehacientemente acreditado ni que la tinta suministrada fuera de calidad, composición y precio inferior a la tinta sustituida ni que no fuera apta al fin que iba destinada (impresión en embalajes de productos alimenticios) como tampoco ha resultado fehacientemente probado que los problemas que tuvieron diversos clientes de Embaflex a los que dicha empresa había suministrado productos en cuya elaboración había empleado la tinta adquirida a Newco Printing Inks. SL y por los que tuvo que indemnizarles en una cantidad total de 329.640, 22 euros de cuyo pago se hizo cargo la aseguradora Allianz hasta la cantidad de 246.744,91 euros y del resto (82.895,31 euros) Embaflex SL. fueran directamente atribuibles a su inidoneidad para el fin concreto al que estaba destinada

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados no son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250. 6 º y 7º (del texto penal vigente en el momento de los hechos) y 74 del CP ni tampoco de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 390 , 392 y 74 del CP en concurso medial con el delito continuado de estafa antes referido por los motivos jurídicos que se expondrán en los siguientes Fundamentos de Derecho.

SEGUNDO.- Sostienen tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular que los hechos son en primer término constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los apartados 1 º y 2º del articulo 390 del CP en relación con los artículos 392 y 74 del CP , infracción penal que habría constituido el medio para perpetrar el delito continuado de estafa por el que también acusan instando la aplicación del concurso medial ( articulo 77 del CP ).

Dado que de los respectivos escritos de conclusiones elevadas a definitivas en este punto no se desprende de modo claro en que consistiría la falsedad documental alegada ( si en colocar en los botes de tinta etiquetas correspondientes a la tinta Flexocure Sigma Opake UFZ 90091 408 cuando no era así o si en hacer constar mendazmente en las facturas que el producto suministrado era dicha tinta o si en ambas), que nada de ello fue objeto de preguntas en el acto del Juicio ni para nada se instruyó al Tribunal a tales efectos en los informes, la Sala ha realizado un doble análisis de los referidos hechos ( etiquetas correspondientes a otra tinta y girar las facturas del pedido suministrado haciendo constar que se trataba de la tinta pedida y no servida) los cuales acreditados por vía testifical y documental no han sido, por demás, cuestionados en ningún momento por la Defensa que ha sostenido que el cambio de etiquetaje se debió a un error y ha guardado silencio sobre las facturas. Y este análisis jurídico nos conduce en ambos supuestos a afirmar la no subsunción de los hechos en el tipo penal por los que se sostuvo acusación o lo que es lo mismo a afirmar la irrelevancia penal de los mismos en sede de falsedad documental:

1º) Puesto que las Acusaciones sostienen que la falsedad documental integraba el medio para cometer el delito de estafa, en buena lógica cabe pensar que lo que nos están diciendo es que 'el engaño' consistente en sustituir la tinta solicitada por Embalex por otra habría cobrado la virtualidad de generar error en la mercantil precisamente por el hecho de que en los botes en que se sirvió la tinta 'sustitutoria' de la realmente pedida ( y habitual hasta entonces) se adhirió una etiqueta correspondiente a la marca objeto de pedido, es decir, Flexocure Sigma Opake Qhite Ufz 90091 408, etiqueta que la Acusación Particular en su escrito califica de 'etiqueta falsa', extremo sobre el que no se manifiesta el Ministerio Fiscal.

Pues bien, partiendo de la base de que es indiscutible que la falsedad ( o no) deberá predicarse del documento (en este caso la etiqueta) lo que nada tiene que ver con el hecho de que el contenido del o los botes (etiquetados) se correspondiera ( o no) con lo documentado como tal, se advierte, en primer lugar, que ninguna prueba existe de que dichas etiquetas fueran, como tal documento, falsas y no las que habitualmente había usado la empresa de los acusados para etiquetar los botes en los que había servido hasta entonces la tinta Flexocure Sigma Opake Ufz 90091 408, en cuyo caso, lo único que resulta acreditado es que dichas etiquetas fueron usadas 'falsamente' en el sentido de 'mendazmente' para identificar una tinta distinta .O sea indicaría que la tinta que contenía el bote ( tinta que no es el documento sino la etiqueta) es una tinta de determinada marca cuando en realidad no lo era, pero aquí estamos tratando de la falsedad de un documento no de la tinta.

Dicho de otra manera, no consta que se hubieran 'fabricado' a propósito y ex novo unas etiquetas en las que se hiciera constar la identificación de la tinta hasta entonces servida y sustituida por otra en los dos pedidos ( articulo 390.1. 2º CP ) y tampoco que etiquetas correspondientes a la tinta Flexocure se hubieren alterado ni en cual de sus requisitos esenciales ( articulo 390.1. 1º CP ) y sí en cambio ( y así parecen darlo a entender las acusaciones y así lo declararon los acusados que en sede de defensa hablan de que por error se etiquetó con etiquetas de Flexocure ) que los botes se sirvieron con etiquetas correspondientes a la tinta Flexocure, lo que conduce a que éstas acreditaran falsamente que la tinta era la que constaba en las mismas cuando no era así, pero ello (que podría integrar en su caso un 'engaño bastante') no equivale a un delito de falsedad documental por la meridiana razón de que la etiqueta no era falsa en el sentido exigido por los apartados 1 º y 2º del articulo 390 del CP .

Y la ausencia de prueba en punto tan relevante ( la creación ex novo del documento/etiqueta o la alteración material en alguno de sus aspectos esenciales de una etiqueta relativa a la marca Flexocure) impide desde luego la condena por el tipo penal por el que se sostuvo acusación.

2º) Respecto a emitir las facturas, consideradas por la jurisprudencia documento mercantil en una interpretación muy amplia de los mismos en relación a los considerados tales por el CComercio) de los dos pedidos suministrados por , conducta ( no negada y documentalmente acreditada) a la que expresamente se refiere el Ministerio Fiscal, uno y esencial a entender de la Sala es el motivo jurídico que traba la condena pretendida y, en su caso, en el modo pretendido por las acusaciones (el referido concurso medial) : La emisión de las facturas haciendo constar en ellas que los pedidos suministrados lo eran de una tinta de determinada marca cuando se trataba de tinta de marca distinta, es coloquialmente una mentira y jurídico penalmente integra la falsedad ideológica consistente en 'faltar a la verdad en la narración de los hechos' ( articulo 390.1. 4º CP ), atípica si fuere cometida por un particular ( artículo 392.1. CP ).

TERCERO.- Si bien hemos adelantado en el Fundamento de Derecho numero Primero de esta sentencia que no entendemos tampoco cometido el delito continuado delito de estafa por el que igualmente Acusación Pública y Particular ( con matices diferenciados) han sostenido acusación, con carácter general y previo al análisis jurídico de los hechos sometidos a enjuiciamiento y que entiende acreditados , el Tribunal considera preciso exponer el criterio interpretativo que reiteradamente viene sosteniendo en sede del delito de estafa, del que, en consecuencia, parte para negar subsunción de los hechos que considera probados en el tipo penal por el que se sostuvo acusación.

Hemos dicho siempre que la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado 'ex lege' con precisión de todos sus elementos típicos esenciales en el articulo 248 del Código Penal vigente en el siguiente sentido: comete estafa quien ' con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero' lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de : a ) Un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente ;b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de ; c) inducirle a realizar un acto de disposición ;d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática y jurisprudencial, implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa ( esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma ( engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilicito penal y del ilicito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/ 79 , 5/3/81 y 26/5/94 )

Y el engañoal que alude el precepto, para ser penalmente relevante, debe, ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige el error del que derivará el acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, debe cristalizar en un engaño autenticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado( STS de 16/11/87 ) y la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90 ). De forma que, uno puede sentirse 'engañado' o ' estafado' al ver defraudadas sus espectativas sin que objetivamente la conducta pueda se calificada como idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales, o incluso existiendo objetivamente engaño, este, no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto a quien se dirige , para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel.

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición causante de perjuicio realizado por error no puede ser entendida como una mera relación de causalidad sino que debe constatarse la presencia de una relación de riesgo; ello significa ,según el módulo de la imputación objetiva , que el acto de disposición debe ser aquel ( y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creo con el engaño e igualmente que el perjuicio patrimonial causado sea directamente atribuible al acto de disposición efectuado por engaño. Y deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa es proteger el patrimonio solo frente a engaños que se conectan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera juridico-privada a efectos de responsabilidad.

En el ámbito del tipo subjetivo debe acreditarse la presencia, junto al dolo, siempre antecedente o in contrayendo del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial ( la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros derivado del acto de disposición efectuado.

CUARTO.- La proyección de la anterior doctrina al supuesto objeto de enjuiciamiento conduce a la Sala , tras valorar en el sentido que iremos explicitando la prueba practicada en el acto del Juicio, a negar que los hechos atribuidos a los acusados sean constitutivos de un delito continuado de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248 y 249 , apartado 6º (hoy 4 º) y apartado 7º (hoy 6º) del articulo 250 y 74 del CP . Las razones jurídicas son las siguientes:

1º) Coinciden las acusaciones y la defensa, y por lo tanto se trata de hechos que, además de acreditarse muchos de ellos documentalmente, no han sido objeto de controversia, en :

a) Que entre los acusados y su empresa y Embaflex SL existian relaciones comerciales que se habían desarrollado a satisfacción de las partes.

b) Que las relaciones comerciales se concretaban en que los primeros suministraban a Embaflex SL una tinta determinada ( Flexocure Sigma Opake Qhite Ufz 90091 408) de la que eran distribuidores que dicha mercantil utilizaba para la impresión flexográfica de envases para productos alimenticios.

c) Que en el marco de esta relación Embaflex los dias 11 y 30 de enero de 2008 efectúo a la empresa de los acusados dos pedidos por un total de la citada tinta.

d) Que en aquellas fechas la empresa fabricante de la tinta objeto de las relaciones mercantiles entre Embaflex SL y Newco SL había denegado a estas última la distribución y suministro de aquella.

e) Que el pedido se cumplimentó pero que la tinta entregada a Embaflex en botes con una etiqueta Flexocure Sigma Opake Qhite Ufz 90091 408 no se correspondía a dicha tinta sino a otra distribuida por una empresa distinta.

f) Que Newco Printing Inks SL facturó la mercancía en la cantidad de 35.611, 80 euros, facturas en las que constaba que los la realidad y para cuyo pago que Embaflex entregó a Newco dos pagarés.

g) Que a principios de abril de 2008 Embaflex comunicó a Newco un posible problema de secado de la tinta, trasladándose a la sede de la empresa el acusado Andrés y la Sra Fátima que al parecer se solucionó sin ulterior incidencia..

h) Y que Embaflex SL recibió numerosas reclamaciones de diversos clientes en relación a los embalajes flexibles que les suministraban en orden al secado y olor por un valor total de 329,640,22 euros a las que se hizo frente a través de la aseguradora Allianz (246.744,91 euros) en virtud de la póliza de responsabilidad civil suscrita con la mercantil y directamente Embaflex por la cantidad de 82.895,31 euros.

Las divergencias, esenciales puesto que la acreditación de una u otra versión desplaza las posibles responsabilidades de los acusados y en definitiva de Newco SL de la esfera civil a la esfera penal y viceversa, son las siguientes:

a) Los acusados sostienen que los representantes de Embaflex SL, como todo el resto de sus clientes, sabían que la empresa sueca que les suministraba la tinta de autos les había denegado la distribución porque así se lo habían comunicado del mismo modo que les habían hecho saber que a partir de entonces operarían con una firma japonesa (Sun Chemical) y la tinta de la que eran fabricantes (Solarflex High Opacity White 15Hf33) con la misma funcionalidad y calidad, con insignificantes diferencias técnicas de de composición, mientras que quienes ejercitan la Acusación sostienen que ello no es cierto.

b) A su vez, los acusados atribuyen a un error informático del trabajador de Newco Everardo el etiquetado de los dos pedidos servidos a Embaflex SL como 'Flexocure Sigma Opake White Ufz9091-408, el cual habria omitido introducir en el sistema los datos del nuevo producto, mientras que quienes ejercitan la Acusación sostienen que se trató de una acción voluntaria dirigida a dotar a la tinta nueva de la apariencia de la tinta anterior .

c) Finalmente, sostienen el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular que la tinta suministrada a Embaflex y que ésta empleo para producir los productos que luego vendió a sus clientes habría sido la causante de las deficiencias en dichos productos ( en el secado de la tinta y en el mal olor) y del consiguiente perjuicio patrimonial que habría sufrido la empresa al tener, por un lado, que hacer frente a satisfacer las reclamaciones no cubiertas por la póliza de seguros y, por otro lado, a ver embargadas cantidades en razón del ejecutivo cambiario interpuesto por Newco SL al resultar impagados a su vencimiento los dos pagarés entregados para abonar la tinta que, creyendo ser la de siempre, habían adquirido a la empresa de los acusados, mientras que los acusados mantienen que los problemas y/o deficiencias del producto solo era imputable a una mala impresión, esto es, a un incorrecto actuar o proceder de Embaflex

d) Y aunque no de manera expresa pero sí implícita sostienen los acusados que en todo momento suministraron una tinta de igual calidad, del mismo precio e igualmente idonea a los fines para los que era utilizada por Embaflex que la que habitualmente se le había servido hasta entonces y que en ningún momento supieron que la misma era objetivamente susceptible de causar los defectos que se dice causó y que dieron liugar al perjuicio patrimonial padecido ni desde luego quisieron o aceptaron causarselos por animo de lucro propio, lo que nos reconduce a la concurrencia ( o no) del tipo subjetivo y en esencia del dolo.

Y son precisamente estas divergencias las que permiten que las acusaciones configuren el delito continuado de estafa por el que sostienen acusación: la presentación como tinta Flexocure de lo que en realidad era Solarflex colocando en los botes del pedido etiquetas identificativas de la primera (engaño bastante) habria dado lugar a un error ( la creencia de que estaba comprando la tinta de siempre) que determinó el acto de disposición que llevó a cabo Embaflex (librar los pagares), causante de perjuicio ( el embargo de la cantidad debida en sede del ejecutivo cambiario mas aquella a la que tuvo que hacer frente Embaflex en relación a sus clientes perjudicados por las deficiencias en sus productos que causó la tinta suministrada y que asciende, según conclusiones definitivas de la Acusación Particular, a 125.119,60 euros.

Delito continuado de estafa que la Acusación Particular entiende agravada ( art 250,6 CP , actual 250. 4º) por el importe de lo defraudado ( importe inferior al que como perjuicio acota el Ministerio Fiscal el cual, curiosamente, acusa solo por el tipo básico y no por el tipo agravado) y por abuso de la credibilidad empresarial (art 250.7, actual 250.6).

Pues bien no les asiste la razón a las acusaciones en su entendimiento de que la conducta llevada a cabo por los acusados es algo mas que un incumplimiento o un cumplimiento defectuoso del contrato como con rigor jurídico se alegó por la misma acusación en la oposición de fondo que formuló en el Ejecutivo Cambiario, algo que no admite siquiera la defensa de los mismos que sostiene la integridad del negocio jurídico concluido entre las partes. O por lo menos no han logrado probarlo mas allá de toda duda razonable, exigencia ineludible para el pronunciamiento de una sentencia condenatoria. Veamos porqué.

2º) Frente a la versión de los acusados de que los querellantes, al igual que el resto de sus clientes, habían sido previamente informados del cambio de la marca de la tinta y que incluso la habían probado a instancias de Newco, se alza la declaración del legal representante de Embalex (que obviamente lo niega) que viene avalada por el testimonio en Juicio de Rogelio , agente operativo de Newco en Canarias a traves de Islograf, el cual ,a diferencia de lo sostenido por la defensa técnica de los acusados en su escrito de conclusiones que elevó a definitivas, manifestó claramente que el pedido de autos se lo efectúo Embaflex SL 'de lo mismo' y que absolutamente nadie le informó del cambio de fabricante ni del cambio de tinta, extremo del que solo le pusieron en conocimiento ' a principios de abril de .

Damos credibilidad a estos testimonios entre otros extremos porque, de ser cierta la alegación de los acusados de que todos los clientes habían sido previamente avisados del cambio de marca, no solo lo habría sabido el agente/distribuidor de Nwco en Canarias sino porque un cambio de esta naturaleza se notifica por escrito a toda la clientela y en él se hacen constar todas características y beneficios del nuevo material, de manera que de haberse hecho así el modelo, copia o ejemplar de dicho escrito/notificación se habría aportado sin duda a la causa, del mismo modo que podía haberse llamado como testigo a algún otro cliente al cual previamente a la realización de nuevos pedidos se le hubiera informado del cambio de marca, lo que no se hizo.

Ahora bien, no olvidemos que la actuación de los acusados tiene lugar en el marco de una relación empresarial de una notable duración que se había desarrollado de conformidad y que esta actuación, a efectos del delito de estafa y en concreto a efectos de la existencia del primer y esencial requisito del engaño, se circunscribió a lo siguiente:

a) Recibidos dos pedidos hechos por Embaflex SL a 11 y 30 de enero de 2008 en los que se solicitaba el suministro de la que habitualmente se les servía, los pedidos se aceptan, siendo este el momento en que aceptados los pedidos, previamente solicitados, se formaliza y concluye el negocio jurídico de compraventa entre las partes, obligándose Newco a entregar la tinta y Embaflex SL a abonar el precio.

b) Se desconoce si en el momento en que se concluye el contrato Newco era ya sabedora de que no podía suministrar la tinta pedida ( la de siempre) o si lo supo despues pero lo cierto es que en el momento de servirlo ya no era distribuidor de Flexocure sino de otra (SolarFlex) y con la finalidad de conservar el cliente que no sabia como podría reaccionar ante el cambio de marca, guarda silencio, es decir no informa a Newco de la mutación o cambio de marca y envía a Embaflex SL la nueva tinta etiquetando los botes con etiquetas pertenecientes a Flexocure Sigma Opake Qhite Ufx 90091 408 para dar apariencia de que cumple la prestación ad integrum 'ad integrum' , apariencia que refuerza emitiendo las facturas por larFlex High Opacity Whiteh 15HF33.

Así configurada la conducta que se dice engañosa surgen ya dos evidencias: una primera concretada en que se sustituyó una tinta por otra (distinta a la objeto del negocio) y que se hizo sin advertir a la otra parte contratante pero esta conducta en si misma, sin mas, no constituye el 'engaño bastante' a que se refiere el articulo 248 del CP y una segunda, concretada en que las conductas engañosas activas ( poner las etiquetas relativas a la tinta Flexocure a los botes de tinta Solarflex suministrados y emitir las facturas como si el suministro lo hubiera sido de la marca primera, tienen lugar despues de que el negocio se haya concluido, esto es, después de hecho el pedido y de haberlo aceptado Nwco , momento en que nace para ésta empresa la obligación de servir la tinta solicitada y para la primera Embaflex SL la obligación de abonar el precio, a lo que se obliga con todos sus bienes presentes y futuros a tenor de lo dispuesto en el articulo 1911 del Civil y que supone, pues, realmente el acto de disposición que efectúa y del que, en su caso, derivará el menoscabo patrimonial.

Estamos en definitiva diciendo, por un lado, que 'poner las etiquetas de Felxocure en los botes que contenian Solarflex' y que se entregaron a Embaflex SL y 'hacer constar dicho marca en las facturas giradas' a la misma empresa, no fueron el engaño antecedente al que se refiere el articulo 248 CP que originado un error en Embaflex le llevó a concluir el negocio jurídico, es decir, a realizar el acto de disposición causante de perjuicio (obligarse por una suma superior a los 35.000 euros), sino mendacidades o engaños dirigidos exclusivamente a disimular o intentar encubrir que le habían vendido una tinta por otra o si se nos permite la expresión, 'le habían dado gato por liebre' para no perderle como cliente.

El 'engaño' primer elemento de la estafa, tal como se infiere del relato fáctico de los escritos de acusación, vendría pues configurado por una conducta omisiva, cristalizada ni mas ni menos en que los acusados no habrían dicho a Embaflex SL que la tinta que les suministraban no era la solicitada sino que era otra, lo que nos reconduce a la excepcional posibilidad del 'engaño omisivo' en la estafa y en particular del engaño omisivo en el marco de un 'negocio jurídico criminalizado' y su compleja diferenciación del ilícito civil.

Efectivamente especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los doctrinal y jurisprudencialmente denominados 'negocios jurídicos criminalizados' .

En ellos -se dice- el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude el cual se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o 'in contrahendo' y nunca 'dolo subsequens') concretado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude ( elemento objetivo del engaño).

De manera que , el negocio criminalizado 'será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil, en que en la primera el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venia obligado, mientras que en la segunda el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con posterioridad dificultades económicas o de otra índole le impiden el pago o cumplimiento' ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple 'ex post' de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el articulo 1101 del Código Civil )

Sin embargo, como pone de relieve la mas moderna doctrina penal y como ya apuntaron hace tiempo diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 , de 4 de octubre de 1985 26 de mayo de 1998 , de 17 de septiembre de 1999 , de 2 de noviembre de 2000 , de 3 de abril de 2001 ) , la concurrencia de un dolo antecedente o de dolo 'in contrahendo' no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa.

La razón es simple: no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre la estructura del dolo penal rector del engaño (en la estafa) y el dolo civil o dolo de vicio definido en el articulo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: 'hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'. De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el dolo rector del engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.

En efecto, y asi se desprende del tenor literal del precepto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es , por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en el engaño ( 'palabras o maquinaciones insidiosas') que utiliza una de las partes contratantes para inducir a la otra parte a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención distorsionante esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una vulneración frontal de la buena fe contractual , no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y , en particular , del engaño como maquinación o ardid (distorsión de la realidad) que debe inducir a la disposición patrimonial . Se ha sostenido fundadamente que la diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial y , por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido en razón de maquinaciones de una de las partes y un 'contrato o negocio jurídico criminalizado' constitutivo de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no es por tanto un problema de dolo y ni siquiera, a mi entender, sólo o principalmente un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal y como se ha entendido también jurisprudencialmente que sostiene que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa , el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el animo de lucro- lo que al constituir exigencias subjetivas adicionales supone un primer elemento diferenciador

La clave diferenciadora debe partir, a mi juicio , de una interpretación del engaño (que como hemos visto no se diferencia esencialmente del dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil y que, sin embargo, conforma la conducta típica) vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello, que exige ya 'prima facie' que la conducta constitutiva de estafa encierre un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, (es decir que aparezca como un injusto merecedor de pena) pone también de relieve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa que sean concluyentes y, en consecuencia, que sean susceptibles de proporcionar 'nunc et semper' al interprete respuestas generales e inequívocas para todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa , pero no empece -sino al contrario- a la fijación de unas premisas o pautas interpretativas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos engañosos que la vida social puede presentar. Dichas premisas, que hallan apoyo en el carácter de 'ultima ratio' del sistema penal y en la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante' materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición son las siguientes.:

a) En el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (desvalor de acción). No se trata de mentir (ser inveraz) o de engañar en el negocio (deslealtad contractual) , sino que el negocio mismo constituya un engaño, una apariencia de negocio que enmascara en realidad el propósito de un enriquecimiento ilícito a costa del patrimonio de un tercero que sí cree que esta concluyendo un negocio jurídico y que por ello lleva a cabo la prestación.

b) Por lo tanto, el engaño deberá traducirse en un 'engaño cualificado' que deberá manifestarse externamente revistiendo de apariencia de una realidad ( inexistente) a los elementos esenciales del negocio jurídico ( inexistente) que se pretenda instrumentalizar (engaño ) para conseguir el ilícito enriquecimiento a costa de la prestación con contenido patrimonial efectuada por la contraparte. No basta la infracción de los deberes de lealtad y buena fe contractual llevada a cabo aun con dolo antecedente para la cual es suficiente la respuesta jurídico privada , sino que del mismo modo que el código francés exige una 'manoeuvre frauduleuse' y el código italiano alude a 'artifici o raggiri', el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante', lo que, para afirmar la presencia de un negocio jurídico criminalizado ( y de una estafa en definitiva) deberá traducirse en una especial maquinación , astucia o artificio cristalizados sea en un único acto engañoso , sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren un único comportamiento engañoso al cual sea imputable la prestación (perjuicio) llevada a cabo por la parte ( engañada) inducida a concluir un negocio jurídico en realidad inexistente .

En este contexto negocial y en sede de estafa, delito de resultado, el valor que debe otorgarse al silencio o a las situaciones creadas alrededor o sobre el silencio (callar, no informar), esto es, a la omisión (engaño omisivo) supone la reconducción del tema a la estructura típica de la comisión por omisión que obliga a considerar si, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 11 del CP , el autor del delito ostenta la posición de garante de la indemnidad del bien juridico, exigencia que junto a la evitabilidad del resultado, condiciona que su omisión ( que ha dado lugar a la lesión del bien jurídico) 'equivalga a su causación' ( mediante un actuar positivo)

Y claro que resulta innegable que en situaciones de relación comunicacional entre los sujetos como acaece en el delito de estafa , el silencio puede poseer en el contexto de la misma un indudable y relevante sentido de significado por lo que resulta equivocado hablar, en estos casos, de realización típica omisiva sino que se trata de supuestos en los que 'el engaño se concreta en un comportamiento positivo cuya dinámica cristaliza en una multiplicidad de momentos en los que coexisten expresiones positivas manifestadas a través del lenguaje y expresiones negativas -que no omisiones- manifestadas a través del silencio, es decir, por medios distintos al lenguaje pero que parten todas ellas de un mismo hacer positivo: desfigurar la realidad'. Así, el silencio forma parte inescindible de un acto concluyente: el comportamiento engañoso objetivamente idóneo y dirigido a causar error

Así las cosas el resultado de la prueba y en cierto modo el propio relato fáctico de las acusaciones, indican que la conducta de los acusados llevada a cabo en un contexto negocial y cristalizada en simplemente aceptar el pedido sin informar a la otra parte contractual del cambio de marca, lo que perfeccionaba el contrato y actuaba la obligación por parte de Embaflex de abonar el precio (acto de disposición, entendido como afectar su patrimonio a responder del pago de la obligación que contraía), no reúne las exigencias necesarias para integrar el engaño penalmente relevante al que se refiere el articulo 248, porque se traduce en mentir ( en ser inveraz )en engañar en el negocio (deslealtad contractual) pero no constituye solo una apariencia de negocio que enmascara en realidad el propósito de un enriquecimiento ilícito a costa del patrimonio de un tercero que sí cree que esta concluyendo un negocio jurídico y que por ello lleva a cabo la prestación cuando en realidad no está concluyendo nada.

Esta mera omisión/silencio que da lugar al acto de disposición ( acto de disposición entendido como aceptación de la contraprestación que ya ha tenido lugar cuando se reciben los botes con las etiquetas y se giran las facturas, conductas engañosas llevadas a cabo ex post y por tanto no generadoras de un acto de disposición ya realizado) no puede equipararse al ' engaño cualificado' que constituye la piedra angular de la estafa y que no consiste, como parecen entender las acusaciones, en una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso sino que deberá traducirse en una especial maquinación , astucia o artificio cristalizados sea en un único acto engañoso , sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren un único comportamiento engañoso al cual sea imputable la prestación (perjuicio) llevada a cabo por la parte ( engañada) inducida a concluir un negocio jurídico en realidad inexistente.(actos concluyentes)

Por otro lado existe convenio doctrinal en que los supuestos omisivos (comisión por omisión) en sede del delito de estafa deben quedar reducidos a aquellos casos en los que la mera omisión presupuesta la posición de garante, constituya en si misma el engaño (bastante) para inducir, por el error causado (por la mera omisión) al acto de disposición, posibilidad sostenida por un sector doctrinal y jurisprudencial ( STS 30 de septiembre de 1992 ) en supuestos conocidos de venta de un inmueble por parte del agente de la propiedad omitiendo que estaba afectado por la aluminosis, precisamente por la dificultad de su encaje en nuestro sistema que acota muy estrictamente las fuentes de nacimiento de la posición de garante e impide que pueda afirmarse contundentemente que exista un deber de garantía general derivado de la buena fe en el tráfico o de la lealtad contractual 'in genere' cuya infracción sea penalmente sancionables habida cuenta de la redacción del articulo 11 del texto punitivo porque al tratarse la estafa de un delito de organización, la inveracidad ( la mentira, el engaño) debe trascender a si misma para producir una ingerencia instrumentalizadora de la libertad del tercero lo que es dificilmente predicable de quien simplemente calla. Dicho de modo sintético y a los efectos que nos interesan: tampoco los acusados tenían un deber de garantizar la indemnidad del bien jurídico ( proteger el patrimonio de Embaflex de posibles menoscabos o negocios no lucrativos) derivado de la buena fe en el tráfico jurídico en el que operaban o de la lealtad contractual motivo por el que la no evitación del perjuicio (resultado) que además no perseguían ni se imaginaban, guardando silencio ( no informando de que les cambiaban la tinta por otra similar ) no equivale a su causación mediante a un engaño producto de una acción o conducta positiva o de actos concluyentes engañosos.

A la ausencia de engaño penalmente relevante, esto es, de un engaño bastante que ex ante haya originado en Embaflex SL un error al que resulta atribuible el acto de disposición que efectuó (contratar los pedidos de los dias 11 y 30 de enero de 2008 con Nwco) en su perjuicio, lo que nos permitiría sin mas dictar una sentencia absolutoria en cuanto el resto de elementos tipicos son absolutamente tributarios de la concurrencia y acreditación del primero, cabe añadir aun ulteriores argumentos que abonan, sin duda alguna a juicio del Tribunal, a la absolución y a los que nos referiremos a continuación a satisfacción de las partes y con la finalidad de garantizar la tutela judicial efectiva.

3º) Tampoco ha resultado debidamente acreditado que los problemas que, a partir de abril de 2008, padecieron y denunciaron algunos clientes de Embaflex SL ( emborronamiento de la tinta y en especial mal olor del envasado) y que esta empresa, bien directamente, bien a través de la póliza que tenía suscrita con Allianz, tuvo que resarcir, fueran directamente atribuibles al empleo de la 'nueva' tinta que les había sido suministrada por el empresa de los acusados en vez de la que habitualmente habían adquirido y utilizado en la fabricación de sus productos. Así es, los tres informes periciales que se han realizado en relación a la cuestión que nos ocupa son coincidentes en tres puntos: a) en que las dos tintas son diferentes pero presentan una gran similitud en su composición; b) que ambas sirven para lo mismo y son idóneas para productos alimenticios; c) ninguno de los tres informes afirma ya no con rotundidad sino siquiera con cierta reserva que los problemas aparecidos en el producto fabricado por Embaflex tengan como causa u origen el empleo de la 'nueva' tinta con total seguridad o con una seguridad casi rayana en la seguridad.

Punto, este último que impide conectar directamente la conducta de los acusados que hizo que Embaflex operara con una tinta distinta a la que creía que había adquirido ( una tinta respecto de la que tampoco se ha probado que no habría comprado si se le hubiera informado del cambio de marca, ni que fuera de calidad o precio inferior a la que solicitó) con las deficiencias en sus productos que tuvo que indemnizar, las cuales no constituyen, pues, perjuicio típico o resultado configurador por su cuantía de la estafa agravada por la que se sostiene acusación; y, por lo tanto las indemnizaciones pagadas a sus clientes no podrian ser consideradas el daño causado por el delito al que se refiere el articulo 109 del CP a efectos de responsabilidad civil ex delicto.

Fundamos nuestra afirmación en las periciales citadas, debidamente ratificadas y explicitadas en Juicio, de las que extraeremos aspectos que han coadyuvado a formar nuestra convicción y en que ninguna acusación ha dicho claramente - o ha intentado desvirtuar testificalmente- que la tinta no era apta para el negocio y que fue éste - y no otro- el motivo por el cual se produjeron las deficiencias en los productos de Embaflex; y no solo esto sino que ni siquiera ha mostrado especial interés en desvirtuar las testificales depuestas sobre este punto, por ejemplo, por el Sr Rogelio que contundentemente dijo que, como después supo, 'la tinta cumplía el requisito alimentario' y por la empleada de Newco, la quimico Doña Fátima que se desplazó, junto a uno de los acusados, a Canarias cuando Embaflex SL denunció los primeros problemas y advirtió un problema de secado imputable al modo de proceder en la iniciación del proceso que nadie ha cuestionado quedara inicialmente resuelto.

La pericia química efectuada a instancias judiciales por el Servicio de Criminalistica de la Guardia Civil (agentes nº NUM006 y NUM007 ) obrante a folios las actuaciones determina exclusivamente, sin extraer conclusiones en relación al emborronamiento y el mal olor que se atribuye a la suministrada por Nwco que las tintas son diferentes en su composición y que se observan componentes químicos distintos que se comportan distinto sin precisar en que se materializa y cuales consecuencias puede comportar este dferente comportamiento; por otra parte, la pericia presentad por la Defensa y realizada por el Dr Lucio ( folio 644 y ss del Rollo) es coincidente con la pericia judicial en que se trata de tintas diferentes pero matiza que son prácticamente idénticas en su composición y que sirven para lo mismo, exponiendo contundentemente que 'las deficiencias no vienen de la tinta' y que ' si la tinta queda liquida por mal secado, se emborrona'.

Especial consideración debe merecer la pericial llevada a cabo por la aseguradora Allianz en cuanto que por los lazos contractuales que la ligaban con Embaflex SL, sobre ella recaía en su caso - y recayó- satisfacer la mayor parte de las indemnizaciones y en concreto la cantidad de 246.744, 91 euros, respecto de la cual el perito Sr Severiano ha ratificado el informe obrante a folios lar que Solarflex es una tinta buena a los fines pretendidos salvo que haya sufrido alguna alteración o modificación ajena a su composición, con una migración muy baja en cuanto, se dice textualmente (pag 350) :' Pensamos que las posibles causas por las que se pudieron producir esas alteraciones probablemente fueron debidas: empleo de soportes inadecuados o soportes en maleas condiciones responsables del problema, empleo de otros aditivos adicionales por parte del impresor que pueden haber modificado las caracteristicas organolépticas de ese envase y en menor medida la pequeña migración producida por los componentes de la tinta', que si bien 'si bien posee algún componente que podría llegar a migrar, ése se encuentra dentro de los limites de la legalidad', conclusiones que no se ven desvirtuadas por la ampliación a cargo Don Severiano obrante a folio en las que se viene a decir que el hecho de que quien la usare desconociere las características técnicas de la tinta podrían ser la causa de los defectos de secado y olor porque nadie ha hablado de que las dos tintas requiriesen métodos de impresión distintos y específicos que necesariamente debieran conocerse y, además, nadie ha centrado el engaño causante del perjuicio que se aduce en haber suministrado una tinta no solo distinta sino que requería de información añadida indispensable para su correcto uso a los fines para los que se adquiría.

Y no resultan desvirtuadas además por dos datos tan significativos como que Allianz tras el informe que la asegurador encargó se hizo cargo del pago de las reclamaciones efectuadas a su asegurada Embaflex SL hasta el limite contratado y como que satisfecha una cantidad nada despreciable, superior a 200.000 euros, la entidad aseguradora no se ha personado en esta causa como actor civil para repetir, como podía, contra los acusados

En consecuencia, si no se ha probado, sino al contrario, que la tinta suministrada era de inferior calidad, sustancialmente distinta en su composición, inidónea total o parcialmente para las finalidades comerciales a las que estaba destinada, de un precio muy inferior a la realmente pedida y servida, datos fundamentales a efectos de dar sustento al engaño bastante en que las acusaciones fundan su pretensión de condena por el delito de estafa y si la afirmada vinculación del suministro y utilización de la 'nueva tinta' con los defectos que presentaron los productos de Embalex SL en la que si han insistido las acusaciones tras el resultado de la prueba ha quedado en una no demasiado consistente sospecha, la única certeza que de todo lo actuado se evidencia es que los acusados, de los cuales no se ha intentado tampoco probar que conocieran o pudieran conocer que la tinta 'sustituida' era tributaria de causar los estropicios que se le atribuyeron, esto es, el dolo, deben ser absueltos debiéndose resolver el conflicto en la sede de la que nunca debió haber salido, la jurisdicción civil, en cuyo seno y, como oposición al ejecutivo cambiario, la parte ahora Acusación Particular, articuló una fundada defensa civil: la exceptio non adimplenti contractus.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Lecrim las costas procesales deben declararse de oficio

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S. M. el Rey

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Andrés y a Cosme del delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso media con un delito continuado de estafa agravada de los que venían acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a los acusados y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos