Sentencia Penal Nº 105/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 22/2013 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 22/2013

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 7218/2009

SENTENCIA Nº 105/2013

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidente/a

DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Magistrados/as

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a cinco de marzo de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 22/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid y seguida por el trámite del Procedimiento Abreviado por un delito de estafa contra:

Gema , nacida en Santa Cruz(Bolivia) el día NUM000 de 1981, hija de Ángel e Ilda, cuyo actual domicilio en España no consta, mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación administrativa regular en España y en libertad por esta causa.

Ha actuado como ponente la Magistrada Ilustrísima señora doña LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala, y a la que sirven de base los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y no procediendo la imposición de pena alguna.

SEGUNDO.-la Acusación Particular en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 250.1.1º, en relación con el artículo 248, ambos del Código Penal , siendo responsable en concepto de autora la acusada, no concurriendo en la misma circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y procediendo imponerle la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales causadas, incluídas las de la Acusación Particular, debiendo indemnizar a los perjudicados en la cantidad de 1500 € por los daños y perjuicios causados, modificándolas en el acto del juicio oral en el sentido de considerar los hechos como constitutivos de un delito de estafa continuado del artículo 77 del Código Penal , solicitando la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente todas las prescripciones legales, declarándose como:

Que Gema , nacida en Bolivia, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación administrativa regular en España, formalizó verbalmente un contrato de arrendamiento con Pablo y Antonieta sobre la vivienda de su propiedad, sita en la CALLE000 número NUM001 , NUM002 , piso NUM003 de Madrid por un período de tiempo que no ha quedado determinado, estableciéndose como precio del arrendamiento la cantidad de 500 € mensuales, no habiendo quedado acreditado que Gema advirtiese a los arrendatarios que se seguía contra su vivienda un procedimiento de ejecución hipotecaria en el Juzgado de Primera Instancia número 31 de Madrid, del cual tenía conocimiento la acusada al menos desde el día 9 de enero de 2009, y que les fue notificado a los arrendatarios a finales del mes de junio de 2009, motivo por el cual decidieron voluntariamente abandonar la vivienda a finales del mes de junio o principios del mes de julio de dicho año.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados como probados no se consideran constitutivos del delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 251.1.1 º y 77 del Código Penal que por la Acusación Particular se venía imputando a la acusada.

El artículo 250.1.1º castiga el delito de estafa con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a 12 meses cuando 1º: ' Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social'.

Este apartado 1º del artículo 250 se refiere a cosas de primera necesidad, esto es, aquellas de las que no se puede prescindir, o sea, a los productos de consumo imprescindibles para la subsistencia y la salud de las personas y a cosas de utilidad social, es decir, directamente destinadas a la satisfacción de fines colectivos.

Y bien de primera necesidad lo es la vivienda, cuya protección penal actúa en nuestro ordenamiento jurídico a través de dos tipos delictivos: la estafa, cuando el promotor de la vivienda inicia o pretende continuar su empresa sin contar para ello con medios económicos o son éstos totalmente insuficientes, logrando con esta suerte de aparente solvencia la entrega de anticipos por parte de los confiados futuros compradores de los inmuebles, o la apropiación indebida, cuando, sin mediar esa inicial ficción engañosa, hace igualmente suyos los anticipos en cuestión, sin devolverlos en ninguno de los casos, a los expectantes destinatarios de la obra ni, por supuesto, entregar la prometida construcción, que en el caso de la estafa nunca se pensó llevar a cabo y en el de la apropiación indebida, sin mediar aquel inicial ánimo de lucro, éste surge a posteriori.

El concepto de vivienda se aplica en el articulo 250.1º a las que constituyan el domicilio o morada del comprador e integren, por tanto, bienes de primera necesidad, pero no las llamadas de segundo uso o a las adquiridas como segunda vivienda con finalidad recreativa.

La agravación no es aplicable por el mero hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse su aplicación a los casos en que el perjudicado ve frustradas las expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad que es.

Como señaló en su informe la representante del Ministerio Fiscal, el único tipo que sería aplicable a los hechos denunciados, en el caso de considerarse éstos ajustados a la realidad de los hechos, sería el del artículo 251.2º, que castiga con la pena de prisión de uno a cuatro años al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.

Sin embargo, este tipo penal no ha sido incluido por la Acusación Particular ni en sus conclusiones provisionales ni en sus conclusiones definitivas.

En cuanto al delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal , dicho precepto señala que: 'C ometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

En cuanto a los elementos del delito de estafa, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 2005 , el delito de estafa reclama la existencia de un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

Según la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de enero de 2007 , los elementos que configuran el delito de estafa son los siguientes: 1º) el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo, 2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate, 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial, 4º) el acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado, 5º) el ánimo de lucro como elementos subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia y 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate.

La prueba con la que ha contado la Sala consiste en la denuncia efectuada por Pablo y Antonieta , obrante a los folios 2 a 8 de las actuaciones, según la cual, a finales del mes de marzo de 2009 los denunciantes y la denunciada acordaron formalizar un contrato de arrendamiento de vivienda sobre la finca sita en la CALLE000 número NUM001 , NUM002 , NUM004 de Madrid, propiedad de Gema , desde el día uno de abril de 2009 hasta el día uno de abril de 2010, por un precio mensual de 500 €, acordando que cada dos meses los arrendatarios liquidarían los recibos de los suministros, que continuarían a nombre de la denunciada, indicando los denunciantes que habían pagado en metálico el mes de mayo de 2009 y aportando con su denuncia dos resguardos de ingresos bancarios, correspondientes a los meses de abril y junio, que obran al folio 11 de las actuaciones, por un importe de 500 € el correspondiente al mes de abril y de 400 € el correspondiente al mes de junio de 2009.

Y añadían que el día 26 de junio de 2009 recibieron en su domicilio una notificación del Juzgado de Primera Instancia número 31 de Madrid en méritos del procedimiento de ejecución hipotecaria 267/2008, en la que se requería a los denunciantes para que acreditasen tener título para permanecer en la finca a ejecutar, conociendo, por tanto, la denunciada en el momento de formalizar el contrato verbal que la finca estaba sujeta a un procedimiento de ejecución hipotecaria por no haber pagado las cuotas de la hipoteca.

En la denuncia se indicaba que el matrimonio había abonado la cantidad mensual de 500 €, a excepción del mes de junio, en que se entregaron 100 € en mano y otros 190 € para gastos de luz y agua, en total, 1.690 €, y que vivían en la vivienda con sus dos hijos, de 2 y 16 años de edad, viéndose obligados a irse de la vivienda arrendada y tener que recibir ayudas familiares para poder salir adelante. Que, al ponerse en contacto con la propietaria, ésta les dijo que se fueran de la casa porque rescindía el contrato unilateralmente y, para avalar su coartada, con fecha 18 de junio de 2009 acudió a la Comisaría de Usera-Villaverde para formular una denuncia por hurto absolutamente infundada, en la que manifestó que había arrendado la vivienda durante el período de tiempo en el que ella tenía un viaje y que recibió 500 € durante dos meses.

En la denuncia señalaban que los hechos suponían un engaño maquinado por la denunciante para hacerles creer que la vivienda se encontraba libre de cualquier tipo de carga, cuando, en realidad, estaba sujeta a un procedimiento de ejecución hipotecaria que comenzó en el año 2008, es decir, con anterioridad a la conclusión del contrato verbal de arrendamiento verbal, constituyendo los hechos un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , incardinable en el supuesto agravado del artículo 250.1.1º del Código Penal .

Obra en las actuaciones, a los folios 12 y 13, la providencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia número 31 de Madrid con fecha 23 de junio de 2009, por la cual se requería a los ocupantes de la finca a fin de que aportasen la documentación consistente en el contrato de arrendamiento, extractos bancarios que acreditasen el pago regular de la renta, justificante sobre contratación de los suministros de la vivienda a nombre del arrendatario y certificación de empadronamiento y se advertía que, de no aportar la documentación referida, no se les reconocería la posesión de la finca, pudiendo llevarse a efecto el lanzamiento del deudor y demás posibles ocupantes cuando lo solicitase el futuro adjudicatario.

Obra los folios 14 y 15 la denuncia efectuada por Gema sobre la sustracción de una serie de efectos: una cama, un televisor, un microondas, un armario, una máquina taladradora, dos portarretratos, un par de juegos de sábanas y un edredón, un secador de pelo y un cable de la televisión, que, según decía, le fueron sustraídos por Antonieta y Pablo entre el día 5 de abril de 2009 y el día 6 de julio de 2009, período en el que tuvo alquilada su casa sin ningún tipo de contrato a los mismos, indicando que recibió 500 € mensuales en concepto de alquiler durante dos meses, sin que los inquilinos pagasen el agua ni la luz, ascendiendo la deuda a 110 €.

En su declaración en el Juzgado de Instrucción, obrante al folio 21, Pablo manifestó que se ratificaba en la denuncia, que alquiló verbalmente la vivienda para vivir con su familia en la misma por una renta de 500 € y que les llegó la notificación de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa relativa a la ejecución hipotecaria de la misma, circunstancia que la arrendadora no les había comunicado, por lo que se sentían estafados, y que, cuando se ejecutó la hipoteca, fueron desalojados de la vivienda.

Al folio 23 obra la declaración de Antonieta , en idénticos términos.

En su declaración en el Juzgado, obrante a los folios 47 a 49, la acusada manifestó que estaba de viaje en Suiza cuando recibió una llamada de su cuñada, Luz , que le dijo que tenía dos amigos que necesitaban alquilar habitaciones, manifestándole ella a su cuñada que accedía a alquilar dos habitaciones del piso que posee, pues en la otra habitación del mismo vivía su hermano. Que el trato fue que ella regresaría en tres meses y, cuando ella regresara a Madrid, ellos tenían que salir del piso. Que sobre el día 24 ó 25 de junio los llamó por teléfono para decirles que regresaba y que tenían que irse, a lo que ellos le dijeron que no iban a irse del piso, tras lo cual la llamaron para decirle que abandonarían las habitaciones el día 5 de julio.

Que antes del día uno de abril de 2009 a ella no le habían notificado la existencia del procedimiento civil de ejecución hipotecaria. Que estaba en tratos con el banco para que le aumentaran los años de la hipoteca, pero no sabía que el banco hubiera presentado la demanda. Que se enteró de ello en el mes de agosto y que hasta esa fecha no le había llegado notificación alguna. Que sólo les alquiló dos habitaciones y que su hermano estuvo viviendo en el piso, compartiéndolo con los denunciantes durante dos meses, permaneciendo el último mes los denunciantes solos en el piso. Que no es cierto que les alquilara el piso del uno de abril de 2009 al uno de abril de 2010. Que los meses de abril y mayo le ingresaron los denunciantes en el banco BBVA, 500 € cada mes por el alquiler de las dos habitaciones y que el último mes no ingresaron nada, que le dieron a su hermano 100 €. Que desconoce que la ejecución hipotecaria fuera del año 2008. Que el piso tiene tres habitaciones y que se mudaron a vivir allí la pareja de denunciantes y sus dos hijos. Que en la actualidad sigue en el piso con su hermano y que tiene apelada la resolución dictada por el Juzgado.

Obra a los folios 63 a 67 diligencia de ordenación de fecha 30 de junio de 2011, el auto despachando ejecución, que se dictó con fecha 9 de junio de 2010, y acta de comparecencia, del día 9 de enero de 2009, en la que la acusada fue requerida de pago, notificándosele el auto de fecha 9 de junio de 2008, por el que se admitía a trámite la ejecución.

Y, fundamentalmente, ha de tenerse en cuenta el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

En dicho acto, la acusada, Gema , manifestó que la vivienda de la CALLE000 es de su propiedad y que no arrendó la casa a los denunciantes por un año. Que presentó denuncia por robo contra a los mismos y ésta se archivó. Que la casa estaba sujeta a un procedimiento de ejecución hipotecaria, del que cree que tuvo noticia en enero. Exhibido a la misma el folio 67, dijo que el auto de ejecución se le notificó el día 9 de enero de 2009. Que viajó a Suiza en enero, cuando le llegó lo del banco. Habló con el banco para que le dieran un plazo para no subastar su piso y dijo que volvería en junio. Su cuñada dijo que tenía unos amigos que necesitaban un piso sólo por tres meses, hasta que volviera de Suiza. Ellos lo sabían, les comunicó la circunstancia de la ejecución hipotecaria. Vivían con su hermano y con sus dos hijos. Su hermano estuvo viviendo quince días o un mes en la casa y después se fue vivir a otro lado hasta que ella volvió de Suiza. El ingreso se hacía en una cuenta bancaria. Les dijo que se quedaran en el piso porque ella se iba a Suiza y que pagaran el agua y la luz. Les conoció cuando volvió de Suiza. No le ejecutaron el piso. Ella fue a Suiza a trabajar para conseguir dinero para pagar el préstamo hipotecario, pero no llegó a saldar la deuda porque no trajo dinero suficiente. A los dos años se ejecutó el desahucio. El día 25 de junio les llamó y les dijo que volvía, que se buscaran donde vivir y que dejaran el piso. Ellos se negaron y ella les dijo que les iba a denunciar. Volvió a llamar y ya no le cogieron más. El día 3 de julio les llamó para que le dieran las llaves. Le dijeron que estaban en el buzón, las cogió, entró y faltaban muchas cosas. No tenía recibo de la cama, la televisión etc.... y por eso no se siguió el juicio. Le pagaron dos meses y medio, a razón de 500 € mensuales. Ella pagaba 200 € de la comunidad y la luz la pagaban ellos.

A su vez, Pablo manifestó que vivían de alquiler en la CALLE000 , en la vivienda de Gema , él y su pareja. La cuñada de ella les puso en contacto. El contrato fue verbal, por un año, de abril de 2009 a abril de 2010 y el precio, de 500 €. Pagaron tres meses: una vez en mano y dos a través del banco. El día 26 de junio de 2009 llegó del Juzgado la notificación del procedimiento hipotecario y les requirieron para que abandonasen la vivienda. Su esposa la llamó y la acusada les dijo que lo iba a resolver. No les había dicho nada. Tienen dos hijos, de 16 y 3 años entonces. El hermano de ella no vivía allí. A principios de julio se reunieron con la propietaria para hacer un pago, el alquiler y parte de los suministros. También les denunció por robarles. Vivieron tres meses y los abonaron. Se fueron para que no les desahuciaran. Se fueron voluntariamente. Al principio, no conocía a Gema . No les dijo que iba a volver de Suiza. No coincidió con Vicente en la vivienda. A fines de junio les llamó para resolver el contrato porque volvía.

Antonieta declaró que conoce a la acusada de alquilarles una casa a su esposo y a ella para vivir allí. La conoció por medio de su cuñada Luz . Vivían de alquiler en la CALLE000 número NUM001 , propiedad de la hoy acusada. Hicieron un contrato verbal. Ella vivía en Suiza y les alquiló el piso por un año, de abril de 2009 hasta abril de 2010. Pagarían de renta 500 €. Pagaron 500 € a su hermano Álvaro y los otros 1.000 euros fueron ingresados en su cuenta. El día 22 de junio de 2009 recibieron una carta del Juzgado donde les decían que la casa estaba sujeta a un embargo y que se tenían que ir de allí. Fue la primera notificación que tuvieron. Antes, la acusada no les había dicho nada de que su casa estaba sujeta a un embargo. En su casa anterior no tenía ningún problema para mudarse. Tiene un niño de 13 años y una niña de siete años. En la fecha de los hechos, su hijo tenía trece y su niña tenía tres (sic). La vivienda tenía tres habitaciones. No vivieron con el hermano de la denunciada. Ella llamó a la denunciada cuando se enteró del embargo y dijo ella que iba a venir y que lo iba a arreglar, pero no vino. También recibieron una denuncia. Ella les dijo por teléfono que les había denunciado porque le habían robado. La denuncia se produjo a comienzos de julio. Y no continuó porque se demostró que no le habían robado a esa señora y se cerró el caso. Se mudaron con la intención de vivir allí un año. El trabajo le pillaba cerca, a unas seis paradas. En junio de 2009 recibió una carta del Juzgado según la cual la casa estaba embargada. Se fueron de la casa porque el chico que les entregó la notificación les dijo que, como la casa estaba subastada, se tenían que ir y no se podían ver en la calle con dos hijos menores. Llamó a la acusada, le dijo que le había llegado la notificación de que le casa estaba embargada y subastada y que tenían que dejarla. Ella les denunció después de comunicarle la notificación. Ella pagó todo el alquiler por medio de Luz , la cuñada de la acusada. Cuando se fue vivir a la casa, la acusada estaba en Suiza y les dio las llaves su cuñada. Las reuniones que ella ha tenido han sido siempre con su hermano Álvaro y con su cuñada Luz . Había visto a la acusada antes, en un partido de fútbol por el barrio de Laguna. No vivieron nunca con Vicente . Conocerlo sí, pero vivir, no. Gema no les llamó para decirles que volvía de Suiza y que tenían que dejar la casa libre. Desalojaron la casan en julio porque les llegó la notificación. El conserje les dijo que tenían que abandonar la casa porque venían los nuevos dueños de la casa. No se lo dijo el Juzgado, sino el conserje, que les entregó la carta. Les leyó la carta y decía que la casa había sido subastada y tenía nuevos dueños. En cuanto a las condiciones del contrato, las habló con el hermano de la acusada y con la cuñada. Y con la acusada por teléfono. Luz le dijo que su cuñada viviría un año en Suiza y ella le dijo que justo era lo que ella necesitaba. Luz fue la que les entregó las llaves. Las condiciones del contrato las habló por teléfono y la renta era de 500 €. Se mudó con la condición de que estuvieran solos en el piso, porque tiene dos niños y no le gusta vivir con nadie.

Vicente manifestó que es hermano de la acusada. A primeros del año 2009 vivía en la CALLE000 , propiedad de su hermana. Estuvo allí viviendo casi un mes. Llegó a coincidir con Pablo , su esposa y sus hijos. Coincidió casi un mes, no se sentía cómodo y se fue del piso. Su hermana no iba a estar un año en Suiza trabajando. Ella iba por un período de unos tres meses, entre dos y tres meses, con un contrato del que le habían hablado. Cuando su hermana regresara de Suiza, no sabía dónde iba a vivir en España. Ella no sabía seguro si después de tres meses iba a quedarse. Cree que ella habló con los inquilinos comentándoles este tema, que buscaran una casa con tiempo. Después se fueron ellos y el volvió a vivir con su hermana. Vivieron allí casi dos años, lo que tardó el juicio. Coincidió con los inquilinos cuando su hermana se fue a Suiza, más o menos. Su hermana le ofreció alquilar el piso, pero era mucho para él, por eso se quedó con los denunciantes, pero todos se sentían incómodos. Coincidió con ellos cuando se mudaron. A los 15 ó 20 días se marchó. Compartió la casa con estos señores. Ellos tenían dos hijos, uno pequeño y uno joven, de trece o catorce años. La casa tiene tres habitaciones. La pareja dormía en una habitación y en otra habitación dormían los dos niños. Él tenía llaves de la casa. Cuando regresó su hermana, les avisó con tiempo para que dejaran el piso pero, para entonces, él ya había dejado la casa. El hijo pequeño de la pareja era una niña.

Con este acervo probatorio la Sala no puede llegar una sentencia condenatoria, habida cuenta de las contradicciones que ofrecen las versiones de ambas partes enfrentadas y de que, por otro lado, ninguna de ellas ofrece total credibilidad.

Así, por lo que se refiere a los denunciantes, los mismos incurren en contradicciones acerca de las cantidades que fueron abonadas en concepto de alquiler por la vivienda, cuando lo cierto es que sólo han acreditado documentalmente que abonaron la cantidad de 500 € el día 7 de abril de 2009 y la cantidad de 400 € el día 9 de junio de 2009 en la cuenta corriente de la acusada en el banco BBVA, no habiéndose acreditado fehacientemente el pago de ninguna otra cantidad, ya que, si bien en la denuncia manifestaban que entregaron 1.400 € mediante ingreso bancario y otros 290 € en mano, 190 correspondientes a gastos de luz y agua y otros 100 relativos a la renta del mes de junio de 2009, en el acto del juicio oral indicó Pablo que pagaron el precio durante tres meses, efectuando el primer pago en mano y los otros dos siguientes a través del banco, en tanto que Antonieta manifestó que pagaron 500 € al hermano de la acusada, Álvaro, y otros 1.000 € a través de ingresos en la cuenta corriente de la acusada.

Por su parte, la acusada manifestó que los denunciantes sólo le pagaron dos meses y medio, aunque habían pactado que ellos pagarían también la luz.

También existen contradicciones entre la acusada y los denunciantes acerca del plazo por el cual pactaron el alquiler de la vivienda, que si los denunciantes señalaron que fue de un año, de abril del año 2009 a abril del año 2010, la acusada manifestó que fue por un plazo de tres meses, los que ella pensaba permanecer en Suiza trabajando a fin de obtener dinero para abonar el préstamo hipotecario, siendo corroborada esta declaración por la de su hermano Vicente .

Asimismo, manifestaron los denunciantes que vivieron solos en la casa, en tanto que la acusada y su hermano indicaron que durante un tiempo el hermano de la acusada, Vicente , convivió con los denunciantes y sus dos hijos, manifestando éste con todo lujo de detalles que el dormía en una habitación, el matrimonio en otra y los dos niños en la tercera habitación y que las edades de los niños eran de 3 la niña y de 13 ó 14 el varón, lo que coincide con la edad que, según sus padres, tenían en aquellas fechas los niños, conociendo también Vicente que el varón era el mayor y que la pequeña era una niña, manifestaciones todas ellas que no se alcanza a comprender que estuviese en condiciones de efectuar si efectivamente no había residido con la pareja en la vivienda de su hermana, siendo plausibles las explicaciones dadas por el mismo acerca del ofrecimiento que su hermana le hizo para que se quedase con el piso, que rechazó por considerarlo demasiado grande para él, aceptando convivir con la pareja y sus hijos hasta que, por hacerse incómoda la convivencia entre todos ellos, decidió marcharse.

Los denunciantes manifestaron que abandonaron la casa por haber recibido la notificación de que la misma se encontraba sujeta a un procedimiento hipotecario, del cual no tenían conocimiento, extremo que la acusada niega.

En este punto no resultan creíbles las declaraciones de Antonieta cuando manifestó que en la carta del Juzgado se indicaba que la casa estaba embargada y que el chico que les entregó la notificación les dijo que la casa estaba subastada y que se tenían que ir, manifestando acto seguido que fue el conserje el que les dijo que habían recibido una notificación en la que se les decía que tenían que abandonar la casa porque venían los nuevos dueños de la misma. Indicó que el conserje les entregó la carta, la leyó y les dijo que la casa había sido subastada y tenía nuevos dueños.

Con independencia de que resulta difícil de creer que la denunciante confundiese al conserje de la vivienda con el funcionario que practicó la notificación, lo que no resulta creíble es que ni uno ni otro abriesen el sobre en el que llegaba dicha notificación y se la leyesen, y mucho menos, que les dijese que la casa había sido subastada y tenía nuevos dueños, habida cuenta que de que el estado en que se encontraba entonces el procedimiento hipotecario no era ése, habiendo manifestado la acusada que aún siguieron viviendo en la casa durante dos años hasta que la misma fue subastada y les desahuciaron.

Por otro lado, lo cierto es que los denunciantes se fueron de la casa de forma voluntaria y que ningún perjuicio se les irrogó por tal hecho, puesto que ni siquiera ha quedado acreditado que abonasen el importe total del alquiler de los tres meses que estuvieron en la vivienda.

La prueba practicada en el acto del Juicio Oral en condiciones de inmediación, concentración, publicidad e igualdad de armas no ha revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española .

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum',que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

La constante doctrina sentada por el Tribunal Constitucional expone cómo dicha presunción exige para ser desvirtuada la existencia de un mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación.

Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa, las partes acusadoras deben acreditar en el Juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia y sin que pueda exigírsele una probatio diabólica de los hechos negativos. Si no se acredita la culpa, más allá de toda duda razonable, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 53/2000 de 14 de febrero , 117/2000 de cinco de mayo , 171/2000 de 26 de junio , 185/2000 de diez de julio , 202/2000 de 24 de julio , 249/2000 de 30 de octubre , 278/2000 de 27 de noviembre , 72/2001 de 26 de marzo , 87/2001 de dos de abril , 124/2001 de cuatro de junio , 141/2001 de ocho de junio , 209/2001 de 22 de octubre y 222/2001 de cinco de noviembre ).

Así, la prueba comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

Igualmente se exige para su enervación que haya prueba que sea:

1.- Real, es decir con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el Juicio.

2.- Válida, por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales.

3.- Lícita, por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de Derechos Fundamentales.

4.- Suficiente, en el sentido de que no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que, además, de su empleo se obtenga un resultado probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria, sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria, y, en tal sentido, ya declaró la sentencia del Tribunal Constitucional 150/1989 de 25 de septiembre , que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto prueba de cargo.

Por todo ello, habida cuenta de que la prueba practicada en el acto del juicio oral no ha revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba a la acusada, al no haber llegado la Sala a una convicción sobre la veracidad de los hechos denunciados, el fallo a dictar no puede ser otro que el absolutorio.

SEGUNDO.-Se declaran de oficio las costas procesales a tenor de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con lo establecido en los arts. 123 y 124 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Gema del delito continuado de estafa por el cual venía siendo acusada por la Acusación Particular, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.