Sentencia Penal Nº 105/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 73/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00105/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: 73/13 PA

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 54 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2888/13

SENTENCIA Nº105/13

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. Francisco Ferrer Pujol (Presidente)

D.ª Lourdes Casado López (Ponente)

D. Joaquín Delgado Martín

En Madrid , a 31 de octubre de 2013.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 73/13 PA , procedente del Juzgado de Instrucción número 54 de Madrid, y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por el delito contra la Salud Pública, contra la acusada D.ª Reyes , mayor de edad, nacida en Barcelona el día NUM000 /1976, hija de Miguel y de María Luisa con pasaporte NUM001 ; en la que han sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por D.ª Patricia Alonso-Majadranzas y dicha acusada representada por Procuradora D.ª Patricia Gómez-Pimpollo del Pozo y defendida por el Letrado D. Isaac Abad Gómez .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Lourdes Casado López.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 .1º CP (sustancia que causa grave daño para la salud), siendo autora la acusada , concurriendo la circunstancia analógica de drogadicción del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.2 CP , solicitando la pena de tres años y siete meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y multa de 7000 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago . Costas. Comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO .- La defensa del procesado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución para su defendida y con carácter subsidiario planteó la aplicación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada o atenuante analógica simple del art. 21.7 en relación con el art. 20.2 y la atenuante de confesión tardía. Solicita la rebaja en uno o dos grados de la pena: un año y seis meses de prisión y en el caso de atenuante simple, tres años de prisión.

TERCERO .-El juicio oral se ha celebrado el día 30 de octubre de 2013.

De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que la acusada Reyes , con nº de pasaporte NUM001 , mayor de edad, en cuanto nacida el NUM000 .1976 y sin antecedentes penales computables en la presente causa, sobre las 17:00 horas del día 27 de abril de 2013 fue detenida al llegar al aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo de la compañía aérea NUM002 , procedente de Lima, al constarle en vigor una búsqueda, detención y personación ante un Juzgado de Instrucción .

En el cacheo de seguridad realizado se detectó que portaba oculto en el sujetador seis envoltorios de una sustancia y en el equipaje oculto entre diversos objetos personales un calcetín conteniendo siete envoltorios con una sustancia de similares características a la anterior. Durante la espera a la llegada de los agentes de estupefacientes la acusada admitió portar más sustancia en el interior de la vagina. Que ella misma sacó del interior de su organismo a presencia policial. Entregando a la agente un envoltorio de látex con sustancia similar a la anterior.

Analizado el total de sustancia intervenida, resultó ser cocaína, con un peso de 584,1 gramos y una riqueza media del 20,6%. El valor de la droga intervenida, que se iba a destinar al tráfico ilícito hubiera alcanzado en el mercado clandestino al por mayor un valor de 6.445,33 euros .

La acusada se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 29 de abril de 2013.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 Código Penal .

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ) y a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988 , 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961.

La acusada reconoce plenamente los hechos, admitiendo que el día 27 de abril de 2013 llegó al aeropuerto Madrid Barajas procedente de Lima , que portaba tanto en su equipaje como en el interior de su organismo la sustancia intervenida y que sabía que se trataba de cocaína. Que viajó a Ecuador para recibir la sustancia que debía entregar , tras llegar a Madrid, y coger un tren a Valencia a una persona que se pondría en contacto con ella. Explica en el acto del juicio oral que lo hizo obligada, porque debía dinero a dos personas que le suministraban la droga que consumía y estos le compraron el billete y la obligaron y amenazaron de muerte si no traía la sustancia. Aportando en el acto del juicio oral el nombre de dos personas que dice viven en su mismo barrio .

El elemento subjetivo del delito que nos ocupa está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, siendo suficiente el dolo eventual. El elemento anímico debe estar preordenado al ilícito tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición o no de toxicómana de la acusada, u otros signos de interés para su evidenciación.

En el presente caso, la prueba practicada en el acto de plenario permite deducir que la acusada transportaba conscientemente la droga oculta en el equipaje y en el interior de su organismo. No han quedado probadas las coacciones y amenazas expuestas en el acto del juicio oral. Por el contrario del testimonio de la agente de PN NUM003 se desprende todo lo contrario. De este modo dicha agente en el acto del juicio oral explicó que ella personalmente realizó el cacheo de seguridad a la acusada, quien portaba en el sujetador seis envoltorios con un líquido guardado en preservativos de látex, tres en cada copa. Razón por la cual se avisó a sus compañeros del grupo de estupefacientes. Explicando que estuvo bastante tiempo hablando con ella, a quien preguntó si lo hacía por dinero, respondiendo que no, que lo hacía porque tenía un novio, en un país sudamericano (que la agente no recordó) que le había pedido el favor por él, de ir a por la sustancia y entregarla a alguien en Barcelona. No le narró que estuviera amenazada, ni que lo hubiera hecho por miedo. Incluso dicha agente relató que la propia acusada negó que fuera droga, que estaba tranquila y relajada y fue a posteriori cuando llegaron sus compañeros de estupefacientes, cuando reconoció que llevaba más sustancia en la vagina .

De tal modo que la versión exculpatoria ofrecida por la acusada en el acto del juicio no ha quedado en modo alguno acreditada.

En cuanto al destino al tráfico que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada , se deduce razonablemente de la elevada cantidad de sustancia aprehendida y la modalidad de su transporte: escondida .

Por último, la cantidad ocupada, peso y riqueza que se han expresado en los hechos probados, resulta del informe de la Inspección de Farmacia obrante a los folios 36 a 39. Y su valor del informe de tasación de drogas obrante al folio 44, que no han sido impugnados.

SEGUNDO .- Del anterior delito es criminalmente responsable en concepto de autora, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , la acusada Reyes , por la realización directa, material y voluntaria de los hechos, tal como ha reconocido.

TERCERO .- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurre en la acusada la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP , al haber quedado acreditado documentalmente su condición de toxicómana con dependencia a cocaína y opiáceos. No procede aplicar la pretendida eximente incompleta, ni como atenuante muy cualificada, al no concurrir los presupuestos para ello.

La toxicomanía la define la OMS, en su informe técnico 116/57, como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 38/2013, de 31 de enero , en cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal, remitiéndose a otras sentencias de esa Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP art.20.2 art.21.1), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

La aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta.

La atenuante del art. 21.2 CP , se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recuerda que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica.

En el caso presente, la documental aportada por la defensa pone de manifiesto que Reyes es consumidora habitual de cocaína y heroína al menos desde el año 2003 fecha en que inició un tratamiento de deshabituación que abandonó en el año 2012.En tales condiciones y al no acreditar una especial intensidad, solo cabe apreciar como ya se ha indicado la drogadicción como atenuante simple.

En cuanto a la confesión tardía, como establece la S.T.S. de 1-10-2003 , reiteradamente se ha acogido por la jurisprudencia como atenuante analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe, debiendo inferirse la aplicación de una atenuante por analogía del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma 'ratio' atenuatoria; en las atenuantes 'ex post ipso' el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del art. 21.4° del C.P .

Pero en el caso de autos, la acusada no ha aportado ningún dato ni ha facilitado ningún elemento que nos permita entender que ha existido una colaboración con la administración de justicia, no ha contribuido al esclarecimiento de los hechos investigados, pues ni ha facilitado la identidad de quien le hizo el encargo ni a quien debía entregar la sustancia, no aporta ningún dato que pudiera servir para investigar los hechos y localizar a las personas que le entregaron la droga y fundamentalmente, a quienes la iban a recoger. Por ello, ha de excluirse cualquier tipo de colaboración.

CUARTO .- A tenor de los arts. 56 , 61 y 66.1.1º Código Penal , concurriendo una circunstancia atenuante y teniendo en cuenta el reconocimiento de los hechos por parte de la acusada, así como la cantidad de cocaína ocupada, procede imponer la pena prevista en su grado mínimo de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7000 €, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general y el artículo 374 del mismo cuerpo legal , para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente, procediéndose a su destrucción.

QUINTO. - Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa la acusada Reyes como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública antes definido, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SIETE MIL EUROS, con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago y abono de las costas procesales; acordando igualmente el comiso de la droga, procediéndose a su destrucción.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará todo el tiempo que la acusada lleva privada de libertad por esta causa, que data del 29 de abril de 2013.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha 6/11/13 para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.