Sentencia Penal Nº 105/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 92/2012 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo RP 92/2012

SECCIÓN TREINTA Abreviado 8/2009

Jdo. Penal 2 BIS de

ALCALÁ DE HENARES

S E N T E N C I A Nº 105/2013

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil trece.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por Lorenzo contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 bis de Alcalá de Henares, el 16 de diciembre de 2011 , en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de letrado en la persona de Jose Manuel .

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que con fechas 28 de junio de dos mil cuatro y 23 de mayo de dos mil cinco, Avelino , (mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan), extendió sendas certificaciones en su calidad de administrador único de la entidad mercantil 'La Costilla Tejana S.L.', según las cuales en el libro de actas de dicha sociedad constaba: la celebración con fecha 28 de junio de dos mil cuatro y 23 de mayo de dos mil cinco, de Junta General Universal, en la que se habían adoptado diversos acuerdos, relativos a la aprobación de cuentas y aprobación de los resultados de su gestión. Dichas certificaciones fueron presentadas ante el Registro Mercantil de Madrid con las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios dos mil tres y dos mil cuatro.

Era la gestoría Goniver la que desde antes de que Don. Avelino fuera administrador de 'La Costilla Tejana S.L.', se encargaba de la contabilidad de dicha mercantil, y confeccionaba las cuentas anuales y las certificaciones firmadas por el Sr. Avelino '.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'Absuelvo a Avelino , ya circunstanciado, del delito continuado de falsedad en documento mercantil del que venía acusado, declarando las costas de oficio'.

II.La representación procesal de Lorenzo interesa que se revoque la sentencia y se condene a Avelino como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de 2 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 60 euros, con declaración de nulidad de todos los documentos falseados.

III. El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Lorenzo se opusieron a la estimación del recurso.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la cuestión relativa a la celebración de vista en segunda instancia para la práctica de las pruebas que se interesan (interrogatorio del acusado, que se acogió a su derecho a no declarar en la instancia; petición de antecedentes penales y requerir al acusado a fin de que aporte a la Sala el Libro de Actas de la Costilla Tejana), ha de señalarse que el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal condiciona la práctica de la prueba en segunda instancia a la circunstancia de que la misma no se pudiera proponer en la primera instancia, que las propuestas hubieran sido indebidamente denegadas, siempre que hubiera formulado en su momento la oportuna protesta, y las admitidas que no hubieran sido practicadas por causas que no le fueran imputables.

Ello conduce, por tanto, a analizar si ha existido denegación de pruebas en la primera instancia y, caso afirmativo, si esa supuesta denegación de pruebas efectuada por el juez 'a quo' debe o no entenderse justificada.

El acusado, que había declarado durante la instrucción de la causa (folios 152 y siguientes) lo hizo con todas las garantías. En ejercicio de su derecho el acusado, en el acto del juicio oral, solo respondió a las preguntas que le formuló su defensa por lo que las partes acusadoras se ven imposibilitadas de practicar una prueba ( art. 730 Ley procesal ). Por tanto, solo vía incorporación al proceso de aquellas declaraciones podría ser valorado el testimonio del acusado pues, según ha sostenido el Tribunal Supremo, tendría esta la consideración de prueba anticipada ( STS 1443/2000, de 20 de septiembre y 590/2004, de 6 de mayo y de 31-10-2005 ). Dice esta última: '(...) El ejercicio del derecho a guardar silencio por parte del acusado en una causa penal en el acto del juicio oral, no puede ser interpretado sino como un acto neutro. No supone una negación o rectificación de lo declarado hasta ese momento, pero tampoco se puede valorar como una aceptación o ratificación tácita de lo dicho con anterioridad. Se trata del ejercicio de un derecho fundamental, al que no pueden anudarse efectos negativos para su titular con carácter automático. Esto no impide que, si existen otras pruebas de cargo suficientes para acreditar el hecho y su intervención en él, de modo que pudiera entenderse que reclamaban una explicación por su parte, su silencio pueda ser valorado como demostrativo de la inexistencia de esa explicación exculpatoria. Pero aún en estos casos, la prueba de cargo es independiente de la valoración del silencio.

Si el acusado ha prestado declaración ante el Juez con todas las garantías, su negativa a declarar en el plenario no deja sin efecto esas declaraciones ni las convierte en inexistentes, pues fueron efectuadas en otro momento procesal en ejercicio de su libertad de prestar declaración con el contenido que tuviera por conveniente y, como se ha dicho, rodeado de todas las garantías exigibles. Puede entenderse, sin embargo, que la negativa a declarar supone la imposibilidad de practicar en el plenario la prueba, propuesta y admitida, consistente en la declaración del acusado, lo que autoriza a acudir al art. 730 de la LECrim '. La parte apelante no hizo uso de esta posibilidad en la primera instancia, como se comprueba mediante el visionado del acto del juicio oral.

La petición de antecedente penales es una diligencia propia de la instrucción e incluso cabe su práctica antes del acto del juicio oral, con la finalidad de dar a las partes opción de valorarla a efectos de apreciar o no la misma como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. En ningún caso en esta fase del proceso en la que se introduciría ex novo un elemento que generaría indefensión. El solicitante de su práctica no la interesó en la primera instancia pudiendo hacerlo por lo que no se encuentra dentro de los supuestos enumerados en el artículo 790.3.

También se rechaza el requerimiento al acusado a fin de que aporte a la Sala el Libro de Actas de la Costilla Tejana pues, como la parte admite en su recurso, fue efectuado en su día con el resultado que consta.

SEGUNDO.- Abordamos ya la pretensión de fondo del apelante Lorenzo interesa: que se revoque la sentencia y se condene a Avelino como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de 2 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 60 euros, con declaración de nulidad de todos los documentos falseados

La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 157/95 de 6 de noviembre , 176/95 de 11 de diciembre , 43/97 de 10 de marzo , 172/97 de 14 de octubre , 101/98 de 18 de mayo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ).

Sin embargo, a partir de la sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , se modificó el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por numerosas sentencias, entre las más recientes: 28/08 de 11 de febrero, 29/08 de 20 de febrero , 36/08 de 25 de febrero , 115/08 de 29 de septiembre , 124/08 de 20 de octubre , 177 y 180/08 de 22 de diciembre , 1 y 3/09 de 12 de enero , 46 , 49 y 54/09 de 23 de febrero , 64/09 de 9 de marzo , 80/09 de 23 de marzo , 91/09 de 20 de abril , 103/09 de 28 de abril , 108/09 de 11 de mayo , 118/09 de 18 de mayo , 120/09 de 18 de mayo , 132/09 de 1 de junio , 144/09 de 15 de junio , 150/09 de 22 de junio , 170/09 de 9 de julio , 173/09 de 9 de julio , 184 y 188/09 de 7 de septiembre , 214 y 215 /09 de 30 de noviembre , 1 y 2/10 de 11 de enero , 30/10 de 17 de mayo , 127/10 de 29 de noviembre , 45 y 46/11 de 11 de abril y 135/11 de 12 septiembre .

Por tanto, a tenor de lo expuesto, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones:

La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los perjuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal . El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

La segunda, entender que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal. Sin que ello suponga infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo 'pro actione' no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 9/97 de 14 de enero , 176/97 de 27 de octubre , 201/97 de 25 de noviembre , 222/98 de 24 de noviembre , 235 y 236/98 de 14 de diciembre , 23/99 de 8 de marzo , 11/01 de 29 de enero , 48/01 de 26 de febrero , 236/01 de 18 de diciembre , 12/02 de 28 de enero y 114/04 de 12 de julio ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada. La situación es idéntica para los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena ( Sentencias 199/96 de 3 de diciembre , 67/98 de 18 de marzo , 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , 93/03 de 19 de mayo , 45/05 de 28 de febrero , 12/06 de 16 de enero , 176/06 de 5 de junio , 218/07 de 8 de octubre , 9/08 de 21 de enero , 34/08 de 25 de febrero , 145/09 de 15 de junio y 94/10 de 15 de noviembre ).

Esta segunda es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia. Así, la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

La imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Este criterio se inscribe en el acuerdo adoptado en las Juntas de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid para la unificación de criterios de 29 de mayo de 2004 y de 26 de mayo de 2006.

TERCERO.- Aplicando la doctrina precedente al caso que nos ocupa, debemos confirmar la sentencia absolutoria dictada en relación a Avelino . En la sentencia dictada en la instancia no se llega a la conclusión de que las certificaciones que emitió Avelino los días 28-06-05 y 23-05-05(en su condición de administrador único de la sociedad La Costilla Tejana S.L.), sobre celebración en dichas fechas de una Junta General Universal en la que se habían adoptado acuerdos relativos a la aprobación de cuentas y resultados de su gestión, no se correspondieran con la realidad. Porque no se cuenta con el Libro de Actas; porque la contabilidad no la llevaba el socio mayoritario sino la gestoría Goniver; porque la sociedad era pequeña, compuesta exclusivamente por dos personas que, en su día, gozaban de plena confianza lo que, sin duda, generaba una relajación en la llevanza de los libros, cuentas, contabilidad, etc. Como quiera que para llegar a una conclusión contraria deberíamos efectuar una nueva valoración de pruebas eminentemente personales tales como la declaración de los dos socios de la mercantil, Ascension y Juliana , lo que prohíbe el Constitucional, no cabe más que confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.- Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso deducido, sin hacer condena en costas de esta alzada.

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lorenzo contra la sentencia absolutoria dictada en el juicio oral de referencia el día 16 de diciembre de 2011, la cual se confirma íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Devuélvanse los autos con certificación de lo resuelto al Juzgado de procedencia y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.