Sentencia Penal Nº 105/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 44/2011 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965.935.967

Fax: 965935980

NIG: 03014-43-1-2009-0067704

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000044/2011- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000041/2011

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000105/2014

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Dª. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

Dª. FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante a veintiuno de febrero de dos mil catorce

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 11, 12 y 13 de Febrero de 2014, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante núm. 1, seguida de oficio, por delito de INSOLVENCIA PUNIBLE del artículo 261, ESTAFA PROCESAL, delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, y delito SOCIETARIO, contra el acusado Evaristo , con DNI núm. NUM000 , natural de Valladolid, nacido el NUM001 /1969, hijo de Gumersindo y de Paloma , y vecino de Elche, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Amanda Tormo Moratalla y defendido por el Letrado D. Carlos Ruiz Manero; ejercitando la Acusación Particular CONTRUCCIONES BALUVERD S.L. Y BLAUVERD CONSTRUCCIONES DE HABITATS, S.L.,representados por la Procuradora Dª. Amparo Alberola Pérez y defendidos por el Letrado D. Manuel Bernabeu Torregrosa; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,representado por el Fiscal Iltmo. Sr. Gonzalo Pedreño Avila;Actuando como Ponente la Iltma. Sra. Dª. FRANCISCA BRU AZUAR, Magistrada de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 107/10 el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 41/11, en el que fue acusado Evaristo por el delito de Insolvencia Punible del artículo 261, estafa procesal, delito continuado de falsedad en documento mercantil, y delito societario, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 44/11 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito del artículo 261 del Código Penal , y un delito de estafa procesal en grado de tentativa del artículo 250.2 º y 250.6º del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390 del Código Penal , interesando la imposición de una pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la multa de un año con una cuota diaria de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago por el primer delito y por el delito de estafa en grado de tentativa, en concurso medial con la falsedad, la pena de 2 años, cuatro meses y quince días de prisión con igual accesoria y multa de 12 meses con una cuota diaria de 8 euros con responsabilidad subsidiaria en caso de impago y pago de costas.

La Acusación Particular en el mismo trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito societario del artículo 290 del Código Penal , alternativamente de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 por remisión del artículo 390.2º del mismo código en concurso ideal medial, en ambos casos, con un delito del artículo 393 o alternativamente por un delito del artículo 261 del Código Penal , interesando para la primera calificación la pena de prisión de dos años y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 125 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo establecido en el artículo 53 del Código Penal , para la segunda calificación la pena de prisión de una año nueve meses, y multa de nueve meses con una cuota diaria de 125 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo establecido en el artículo 53 del Código Penal y por la tercera alternativa la pena de una año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 125 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y en los tres casos la imposición de las costas procesales causadas.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas interesando sentencia absolutoria.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

PRIMERO.-El acusado Evaristo , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, actuando como administrador único de la entidad mercantil Construcciones y Reformas JOMAHE S.L., domiciliada en Puente Ortices 7,1º derecha de Elche, presentó el 29 de Julio de 2008 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante, escrito de solicitud de concurso voluntario, aportando junto con el referido escrito documentación contable y facturas de las cuales se desprendía como cantidades adeudadas por parte de la mercantil BLAUVERD CONSTRUCCION DE HABITAT S.L. Y CONSTRUCCIONES BLAUVERD, domiciliadas ambas en Alzira Calle Dret de Reunió 2, los importes de 1.504.024,28 euros y 44.578,18 euros respectivamente, dando lugar al Procedimiento Concursal Ordinario 478/2008.

Posteriormente en los incidentes concursales nº 377/2009 y 376/2009 presentados en Marzo de 2009 en el seno del procedimiento concursal anteriormente mencionado ,el acusado reclamó en el primero de los incidentes a CONSTRUCCIONES BLAUVERD S.L.; mediante la presentación de facturas, la cantidad de 42.927,027 euros, y de igual manera, en el incidente concursal 376/2009 reclamó a BLAUVERD CONSTRUCCION DE HABITAT S.L.; la cantidad de 1.386.582,08 euros. Igualmente interpuso un tercer incidente concursal, el 375/09 frente a PROMOCIONES E INMUEBLES BLAUVERD MEDITERRANEO S.L. en reclamación de 359,428,62 euros en concepto de obra ejecutada y facturas pendientes de abono.

En los tres incidentes se instaba por parte de JOMAHE S.L., se dictase sentencia por la cual se declarase resuelta la relación contractual de ejecución de obra, por incumplimiento de las mercantiles del grupo BLAUVERD y el abono de determinadas cantidades en concepto de obra ejecutada y facturas pendientes de abono, indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento e intereses legales así como el pago de las costas. Dichos incidentes se encuentran suspendidos por la interposición de la presente querella, salvo el 375/09, que finalizó con transacción judicial al cual posteriormente nos referiremos.

Las manifestaciones del concursado en la solicitud de concurso de acreedores y las reclamaciones incidentales derivaban de las relaciones comerciales que la mercantil Construcciones y Reformas JOMAHE S.L., mantuvo con las mercantiles del grupo BLAUVERD, para el acometimiento por parte de la primera para las segundas de la ejecución de determinadas viviendas en el área del parque temático de Finestrat; y la Urbanización Novapolop de Polop de la Paloma . Las facturas objeto del presente procedimiento tienen su origen en dicha relación contractual formalizada en el año 2004 mediante un contrato verbal de ejecución de obra, salvo el de determinadas viviendas de Finestrat en que se formalizó por escrito.

La ejecución de las obras se inició en el año 2005 y fueron realizadas hasta el segundo trimestre del año 2008, fecha en que se paralizan dadas las discrepancias surgidas entre las partes.

Las facturas que se reputan falsas por parte de las acusaciones 153/2008 de 24 de Junio y 157/2008 de 30 de Junio bajo el concepto de 'diferencia de precios' obedecen según criterio del concursado a diferencias de precio debidas al Indice de Precios al Consumo tomado para el cálculo de las mismas sobre los conceptos certificados y facturados en 2006, 2007 y 2008 hasta el momento de finalización de la realización de las obras.

Las facturas que se reputan falsas por parte de las acusaciones nº 151/2008 y 158/2008 obedecen según criterio del concursado al concepto de seguridad y salud, en función de un porcentaje, en concreto el 2,5% del total certificado.

Las facturas que se repunta falsas por parte de las acusaciones nº 150, 152, 154, 193, 195, 197 y 198 obedecen según criterio del concursado al concepto de trabajos y materiales no abonados.

Las facturas que se repuntan falsas por parte de las acusaciones nº 160, 161, 162, 163, 164, 165, 194 y 97/2008 obedecen según criterio del concursado a retenciones practicadas sobre facturas anteriores correspondientes a certificaciones de obra.

No han quedado acreditados los pactos habidos entre las partes al respecto.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante en el Procedimiento Concursal 478/2008 el dia 15 de Septiembre del 2008 se dicta Auto por el cual se acuerda entre otros extremos, declarar el estado de concurso voluntario de la mercantil Construcciones y Reformas JOMAHE S.L., y nombrar administradores del concurso a los cuales expresamente se les autoriza para poder acceder a las instalaciones del deudor, revisar sus libros y contabilidad y recabar cuantos documentos o información consideren necesaria para el ejercicio de las funciones propias de su cargo, así como para la elaboración de los correspondientes informes.

Los administradores concursales D. Santos , D. Urbano y D. Jose Daniel elaboraron el correspondiente informe de la administración concursal en fecha 24 de Diciembre de 2008 en el cual en el apartado 1.2.5. expresamente se hacía constar: 'Constituyendo el principal activo de la concursada, según la relación facilitada a esta Administración Concursal, los derechos de crédito que ostenta frente a las mercantiles BLAUVERD CONSTRUCCION DE HABITAT S.L.U, CONSTRUCCIONES BLAUVERD S.L.U. Y PROMOCIONES E INMUEBLES BLAUVERD MEDITERRANEO S.L., por las obras que venía desarrollando para las citadas Promotoras y entendiendo que el impago de los mismos constituye un injustificado incumplimiento de las respectivas relaciones contractuales, habiendo resultado inútiles cuantas gestiones han llevado a cabo esta Administración para con las entidades deudoras (tal y como se expone más detalladamente en la Memoria de actuaciones de este informe) la mercantil concursada contando con la conformidad de la Administración Concursa, conforme prevé el artículo 54.2 LC , formulará de manera inmediata oportunas demandas de resolución de las relaciones contractuales con reclamación de las cantidades adeudadas y condena al pago de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, planteando vía artículo 62 LC los correspondientes incidentes concursales'.

Los administradores concursales incluyeron en la masa de crédito a las dos mercantiles querellantes por los créditos que según la contabilidad se adeudaban, y de dicho informe se dio traslado a todos los afectados para posible impugnación, deviniendo firme.

El grupo Blauverd impugnó la lista de acreedores pero no el inventario (donde figuraba su deuda) y planteó un incidente contra el concursado en reclamación de un crédito de 136.000 euros que no se le reconoció.

En el incidente 375 iniciado por el acusado con la autorización de la Administración Concursal contra BLAUVER MEDITERRANEO hubo transacción dictándose Auto nº 205/2010 por el cual se homologaba la transacción judicial acordada entre la parte demandante CONSTRUCCIONES Y REFORMAS JOMAHE S.L., la demandada PROMOCIONES E INMUEBLES BLAUVERD MEDITERRANEO S.L. Y la administración concursal, por el cual la demandante desistía del incidente planteado solicitando el archivo al recibir 150.000 euros de los 359.000 euros que se reclamaban y a su vez PROMOCIONES E INMUEBLES BLAUVERD MEDITERRANEO S.L desistía de la querella interpuesta contra Evaristo de la que conocía el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante, como diligencias Previas nº 125/2010.

En el incidente 376 iniciado por el acusado con la autorización de la Administración Concursal contra BLAUVERD CONSTRUCCIONES DE HABITAT S.L., donde se reclamaban por parte del concursado y con la aquiescencia de la administración concursal la suma de 1.386.582,08 euros no pudo haber acuerdo al oponerse los administradores concursales, pese a las reuniones habidas entre estos y representantes de la citada mercantil incluso en el domicilio social en Alzira, reuniones y conversaciones telefónicas en que jamás se les puso de manifiesto a los administradores concursales por parte de la representación de BLAUVERD que las facturas presentadas eran falsas. La citada mercantil ofreció para llegar a un acuerdo, estando incluso la presente querella presentada, la suma de 500.000 euros, cantidad que no fue aceptada por la administración concursal al considerarse insuficiente sobre lo adeudado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados, en la presente resolución, no son constitutivos de los delitos de insolvencia punible, estafa procesal en concurso medial con un delito continuado de falsedad del que le acusa el Ministerio Fiscal; ni de los de delito societario, insolvencia punible, estafa y falsedad documental de los que le acusa la acusación particular.

Se llega a tal conclusión como consecuencia del examen pormenorizado de los medios probatorios practicados en el acto del juicio oral, al que han sido traídos los actuados en la fase de instrucción, ratificadosen dicho acto. Partimos de la consideración de la prueba, de conformidad con la doctrina general de la valoración de la prueba, aplicable tanto para la prueba y calificación del delito, como para la atribución de la autoría al acusado; y, que los hechos básicos configuradores del delito han de ser probados por las acusaciones, así como que la presunción de inocencia, hoy derecho fundamental de cualquier acusado, ha de ser desvirtuada o destruida en forma, para que haya lugar a una sentencia condenatoria contra el favorecido con dicha presunción, proclamada por el art. 24.2 de nuestra Constitución , principio que debe ser interpretado, conforme previene el art. 10, en armonía con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales ratificados por España; en especial los derivados de la Asamblea de la O.N.U, de 10 de Diciembre de 1948, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1996 y Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1950, y Protocolos Posteriores. Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, han establecido que, la citada presunción, en vía penal, presupone el que la carga de la prueba de los hechos imputados corresponde a las acusaciones; que por prueba debe entenderse la que, por lo general -salvo las preconstituidas y anticipadas en los casos y forma establecidos por la Ley- se practican en el acto del juicio oral, y con respeto a los principios de publicidad, contradicción e inmediación; que la prueba haya sido obtenida, y practicada, en la forma que regula la Ley Procesal Criminal; que la convicción del juzgador se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal; y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando en suma, desvirtuada la presunción de inocencia ( SSTS 76 de 1990 , 138 de 1992 , 283/1993 de 27 de Septiembre (LA LEY 2310- TC/1993 ), 102 de 1994 , 157 de 1995 y del TS de 27 de Octubre, 6, 14 20 y especialmente la de 22 de Noviembre de 1995 y las de 26 y 31 de Diciembre del año 2001 y 22 de Enero del año 2002 .

La S.T.S. de 12 de Marzo de 1992 destaca el principio de libertad de prueba y de su valoración, tanto en el sentido objetivo como en el subjetivo, que rige hoy en nuestro Derecho y entendiéndose que lo esencial es que la prueba, por escasa que sea, se lleve a cabo en el plenario 'in facie iudicis'; siendo fundamental, desde el punto de vista subjetivo, o sea desde el prisma del órgano 'a quo', su libre y racional convencimiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la L.E. Criminal .

De otro lado, no debemos olvidar que dicha presunción alcanza 'a la existencia del hecho ilícito y a sus circunstancias, así como también a la participación del acusado, pero no a los elementos subjetivos de la culpabilidad penal o intencionalidad del agente', es decir, que afecta al acto ilícito en su aspecto fáctico, no a la calificación jurídica ( STS 14 de Junio de 1993 y de 16 de Enero de 1995 ). Es más, aún habiendo prueba de cargo, la competencia exclusiva de su valoración corresponde al Juzgador de turno, quien ha de tener presente, además, en el momento de proceder al examen y critica de la misma, el también principio de carácter procesal, y a él especialmente dirigido, que se plasma en el apotegma jurídico 'in dubio pro reo' y que le impone; en esa actividad de valoración y critica de las pruebas legalmente practicadas, la exigencia inexcusable de pronunciarse a favor del reo en los supuestos dudosos que no le permitan llegar a una convicción de certeza en el dato examinado ( SSTS de 20 de Enero de 1993 , 24 de Junio de 1995 y las más recientes de 11 de Abril y 11 de mayo del año 2001 ). Abundando en este sentido, la STS de 23 de Febrero del año 2001 , que recoge la del mismo Tribunal de 27 de Abril de 1998 , entiende que 'el principio in dubio pro reo', interpretado a la luz del hecho fundamental a la presunción de inocencia, no sólo tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene la obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero si tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él. Es de este modo como el principio -'in dubio pro reo'- revela íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia. En virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que el Tribunal no este cierto, es decir, convencido de su certeza, a lo que hay que añadir, naturalmente que a este juicio de certeza no puede llegar el Tribunal sino mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente lícita, y celebrada en las debidas condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones propias de un proceso justo.

SEGUNDO.-Ello establecido, hemos de indicarque el supuesto enjuiciado, trae causa en querella interpuesta por las mercantiles CONSTRUCCIOES BLAUVERD S.L. Y BLAUVERD CONSTRUCCIÓN DE HABITATS S.L.;en la que, al margen del relato de elementos conformadores de la relación comercial habida con el acusado, centra el sustrato básico de la actuación delictiva, que se le imputa, en la configuración, por éste, de una serie de facturas falsas obrantes a los folios 1836 y siguientes de la causa ( la 153/2008 de 24 de Junio y 157/2008 de 30 de Junio bajo el concepto de 'diferencia de precios' ,lanº 151/2008 y 158/2008 que obedecen al concepto de seguridad y salud, las nº 150, 152, 154, 193, 195, 197 y 198 que obedecen al concepto de trabajos y materiales no abonados y las nº 160, 161, 162, 163, 164, 165, 194 y 97/2008 que obedecen a retenciones practicadas sobre facturas anteriores correspondientes a certificaciones de obra).

Aduce la parte querellante al respecto que nunca existió acuerdo alguno, verbal o escrito, que permita facturar diferencias de precios, ni tampoco bajo el concepto de seguridad y salud, ni existe certificación firmada alguna que ampare la emisión de las restantes facturas, para acabar concluyendo que todas y cada una de ellas fueron confeccionadas por el querellado siendo plenamente consciente de su falsedad y con el objetivo de generar un activo aparente, alterando de manera consciente el querellado las facturas y contabilidad de la sociedad que era administrador para obtener con ello la admisión del expediente concursal en perjuicio de las sociedades querellantes y de los acrredores.

Por su parte el Ministerio Fiscal entiende que en el escrito de solicitud de concurso de acreedores, se consignó falsamente en la documentación aportada como cantidades adeudadas por parte de la mercantil BLAUVERD CONSTRUCCIONES DE HABITATS Y CONSTRUCCIONES BLAUVERD los importes de 1.504.024,28 euros y 44.578,18 euros respectivamente, cantidades falseadas que no se correspondían con los trabajos ejecutados para las citadas mercantiles y que permitieron la indebida declaración del concurso. Y posteriormente en los incidentes concursales nº 377/2009 y 376/2009 en el seno del procedimiento concursal anteriormente mencionado, para corroborar la cantidad adeudada y a sabiendas de su falsedad el acusado reclamó en el incidente concursal nº 377/09 a CONSTRUCCIONES BLAUVERD S.L.U. , mediante la presentación de facturas falsas, la cantidad de 42.927.027 euros, cantidad no debida por la perjudicada, y de igual manera en el incidente concursal 376/2009, el acusado a sabiendas de su falsedad, aportó facturas falsas reclamando a BLAUVERD CONSTRUCCIONES DE HABITATS la cantidad de 1.386.582,08 euros.

Atendida, la prueba de cargo, practicada con trascendencia en el plenario, y no a conjeturas o sospechas por muy relevantes que pudieran ser en el ánimo de la acusación, es lo cierto que destacan ciertos elementos, que contribuyen, trascendentalmente a no quebrar el principio de presunción de inocencia anotado precedentemente, tal y como vamos a pasar a analizar.

TERCERO.-El delito de falsedad del art. 261 C.P ., en su redacción dada por el Código Penal de 1995, luego reformado por Ley Orgánica 15/2003 para su adaptación a la Ley Concursal de 9/7/2003, castiga al que en procedimiento de quiebra, concurso o expediente de suspensión de pagos (actualmente procedimiento concursal) presentare a sabiendas datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquellos.

Se trata la infracción anterior de un supuesto especial de modalidad de falsedad ideológica cometida por particulares, recogido en el capitulo VII del Título XIII, que lleva por rúbrica 'De las Insolvencias Punibles', en que el bien jurídico protegido es, dado su encuadramiento, la protección de los derechos de los acreedores del proceso concursal y la salvaguarda de la objetividad de la actividad jurisdiccional.

Es un delito de simple actividad, no siendo necesario la obtención de la declaración en el procedimiento concursal, bastando para la perfección del delito la simple presentación de los datos falsos para tal finalidad.

El delito de falsedad del art 261 C.P . requiere para su aplicación de un elemento objetivo, que supone la presentación de un documento contable falso en un procedimiento concursal; y, de un elemento subjetivo, recogido en la expresión 'a sabiendas' escogida para definir el tipo, que lo configura como una infracción eminentemente dolosa, siendo exigible al autor un dolo reduplicado en su acción falsaria, que comprenda no solo el conocimiento y voluntad de la presentación de datos contables falsos, sino también alcance a que sea debida a la finalidad de obtener la indebida declaración concursal .

Respecto del elemento objetivo del tipo, definido lo falso o inveraz como lo que no es conforme con la realidad, la mutación de la verdad ha de recaer sobre elementos capitales o esenciales del documento, debiendo de tener la suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento.

CUARTO.-En el presente caso, hemos de dejar sentado de antemano, que a esta Sala no le corresponde determinar los efectos de la rescisión del contrato de obra verbal suscrito entre las partes ni que cantidades se adeudan entre ellos derivadas del contrato verbal de ejecución de obra. Y ello es así por cuanto que nuestra función no es la determinar los efectos previstos en el artículo 1124 del Código Civil sino la de analizar la existencia o no de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado por la comisión de los delitos que se le imputan, en donde es preciso para apreciar su existencia quede probada la falsedad de las facturas objeto de este litigio a las cuales hemos hecho referencia en lineas anteriores.

La realidad y que nadie discute es que en el segundo trimestre del año 2008 y por discrepancias surgidas entre las partes, las obras se paralizan, debiéndose resaltar que las facturas que se reputan falsas tienen su origen en un contrato verbal de ejecución de obras de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS JOMAHE S.L., para su cliente CONSTRUCCIONES BLAUVERD S.L.U. Y BLAUVERD CONSTRUCCIONES DE HABITAT SLU. La forma verbal de la contratación es circunstancia admitida tanto por el acusado como por parte de la representante legal de las mercantiles querellantes.

Por parte del acusado al haberse roto las relaciones entre las partes, entiende y procede a reclamar, presentándolas al concurso y en el correspondiente incidente una serie de facturas que obedecen a su entender tal y como ya hemos indicado a 'diferencias de precios' ,'seguridad y salud' 'resumen de origen' y 'trabajos realizados'. En las facturas pordiferencias de IPC, el concepto facturado en todas ellas son diferencias de precios debidas al Indice de Precios al Consumo sobre los conceptos certificados y facturados en 2006, 2007 y 2008 hasta el momento de finalización de las obras. Las de seguridad y salud se emiten en función de un porcentaje, concretamente un 2,5%. En las denominadas 'resumen de origen' los conceptos facturados en todas ellas son retenciones practicadas sobre facturas anteriores correspondientes a certificaciones de obra, quedando acreditado en la presente causa que en este caso se llevaba a cabo una retención del 5%, hecho admitido por todas las partes y por último facturas que incluyen trabajos y materiales.

Por la acusación pública y particular se tachan de falsas al negar cualquier pacto que autorice al cobro de dichos conceptos, y que no se adeuda nada por trabajos y materiales, indicando además que en cualquier caso no se ha seguido el protocolo establecido para la emisión de las facturas, a lo cual cabe decir que el no seguir con el protocolo establecido podrá tener sus consecuencias en el ámbito civil, pero no en el penal.

En efecto, no vamos a ser nosotros los que determinemos, la procedencia o no de las reclamaciones que efectuó el concursado y hoy acusado en este pleito, en el procedimiento concursal y en los correspondientes incidentes, pues ello claramente, corresponde a la jurisdicción civil; pero sí interesa resaltar y ello a la vista de la prueba pericial aportada por la defensa del Sr. Serafin que los conceptos que reclamaba el concursado no son conceptos 'inventados'. Se podrá tener derecho o no a ello atendiendo a los pactos habidos entre las partes, pero es habitual en el sector de la construcción entre promotores y contratistas y a su vez entre estos y los subcontratistas practicar retenciones de porcentaje de la factura. A tal respecto el testigo Sr. Donato , Coordinador de seguridad y salud y director de la obra de la Urbanización de Polop por el grupo Blauverd indicó que el 5% de retención de cada certificación es una garantía del contrato y se retiene hasta que se acaba la obra, pero que era preciso como requisito la recepción definitiva de la misma. Sobre las retenciones del 5% llevadas a cabo por Blauverd contamos con el testimonio de la Jefa de Administración de la mercantil Jomahe quien indicó que efectivamente Blauverd efectuaba una retención en las facturas de Jomahe de un 5%. En relación a las facturas por IPC deberá ventilarse en la jurisdicción civil si es adecuado o no facturar la diferencia de precios que se produce por el transcurso del tiempo entre un presupuesto fechado en 2004, el inicio de las obras en 2005 y la finalización en 2008 y si existió pacto al respecto. Y a igual conclusión cabe llegar respecto al concepto de seguridad y salud y a la obra ejecutada y materiales. Respecto al concepto de Seguridad y salud que las mercantiles querellantes niegan acuerdo alguno que permita facturar bajo tal concepto, la testigo Sra. Ana María , empleada administrativa de Jomahe S.L., depuso en el acto de la vista oral que era ella la que coordinaba la seguridad y salud, que aportaban materiales e incluso técnico de prevención. Por su parte el testigo Don. Donato que era precisamente el Director de obra y Coordinador de seguridad y salud del grupo Blauverd afirmó que en algún caso se pudo contratar con el acusado alguna actuación puntual en materia de seguridad y salud, reconociendo a la vista de la documental aportada por la defensa (documento nº 11 de los aportados a la vista oral) que en el presupuesto de la obra existe un capítulo 13 seguridad y salud por un importe de 30.600 euros. Debiéndose resaltar que afirmó no haber tenido contacto con el acusado ni con el delegado de seguridad de Jomahe S.L., lo que a nuestro entender evidencia que si bien pudo ejercer una alta dirección en materia de seguridad y salud, a pie de obra, no se llevó a cabo tal actividad pues parece improbable que ni siquiera conociese a las personas que estaban llevando a cabo la ejecución de las obras. Por otro lado el Sr. Laureano que negó de forma tajante pacto alguno sobre alteraciones de precios y seguridad y salud afirmó y reconoció las llamadas 'horas de administración ' relativas a trabajos puntuales en materia de salud y seguridad. Finalmente la Sra. Eloisa , Jefa de Aministración de Jomahe, declaró que se habían facturado a BLAUVERD conceptos de seguridad y salud. Por parte de los testigos Sr. Donato y del Sr. Laureano se negó encarecidamente que las medidas de seguridad colectivas fuesen llevadas a cabo por el acusado, indicando que las casetas de obra, comedores etc... eran puestas por BLAUVERD, pero ello queda en entredicho con la propia pericial propuesta por la parte querellante, del Sr. Bruno , el cual manifestó que en la urbanización de Polop quedaron incluso instalaciones de Jomahe S.L, haciendo una expresa referencia a una caseta de obra. Por último debemos de hacer referencia al documento nº 11 de los aportados por la defensa al acto de la vista oral, reconocido por el Sr. Laureano , consistente en un e.mail enviado por este empleado del Grupo BlauverD, de fecha 27 de Noviembre de 2004, al que adjuntan las partidas del presupuesto, en el que se hace constar la partida referente a 'seguridad y Salud', sin que podamos pasar por alto la declaración de la Representante legal de las mercantiles querellantes quien a preguntas de quien daba las medidas de seguridad individuales y colectivas en las obras manifestó que no lo sabia. Y en relación al grupo de facturas por trabajos y materiales tampoco puede alcanzarse por esta Sala que se trata de una burda falsedad, pues algunas de ellas vienen avaladas por los oportunos albaranes, entre ellas se encuentra la certificación nº 14 de Mayo del 2008 firmada por el Jefe de obra de la urbanización, sin que debamos de olvidar que los pagos se efectuaban tal y como todas las partes han reconocido conforme a factura previa certificación de obra, existiendo un Jefe de obra que realizaba las mediciones por parte de Blauverd, persona que curiosamente no ha sido citada a juicio por parte de las empresas que imputan la falsedad de las facturas objeto de este pleito. Y si bien algunas de ellas son de fecha posterior a la paralización de las obras se ha de estar al testimonio de los administradores concursales al respecto los cuales afirmaron que el concursado tenía los correspondientes albaranes y ellos mismos le indicaron que hiciera factura, siendo ello el motivo de que la fecha sea posterior.

Y especial referencia, en efecto, se ha de efectuar a la declaración testifical de los administradores concursales, a los cuales expresamente se les autorizó por el juzgado mercantíl para poder acceder a las instalaciones del deudor, revisar sus libros y contabilidad y recabar cuantos documentos o información considerasen necesaria para el ejercicio de las funciones propias de su cargo, así como para la elaboración de los correspondientes informes.

Los administradores concursales D. Santos , D. Urbano y D. Jose Daniel elaboraron el correspondiente informe de la administración concursal en fecha 24 de Diciembre de 2008 en el cual en el apartado 1.2.5. expresamente se hacía constar: 'Constituyendo el principal activo de la concursada, según la relación facilitada a esta Administración Concursal, los derechos de crédito que ostenta frente a las mercantiles BLAUVERD CONSTRUCCION DE HABITAT S.L.U, CONSTRUCCIONES BLAUVERD S.L.U. Y PROMOCIONES E INMUEBLES BLAUVERD MEDITERRANEO S.L., por las obras que venía desarrollando para las citadas Promotoras y entendiendo que el impago de los mismos constituye un injustificado incumplimiento de las respectivas relaciones contractuales, habiendo resultado inútiles cuantas gestiones han llevado a cabo esta Administración para con las entidades deudoras (tal y como se expone más detalladamente en la Memoria de actuaciones de este informe) la mercantil concursada contando con la conformidad de la Administración Concursa, conforme prevé el artículo 54.2 LC , formulará de manera inmediata oportunas demandas de resolución de las relaciones contractuales con reclamación de las cantidades adeudadas y condena al pago de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, planteando vía artículo 62 LC los correspondientes incidentes concursales'.

Los administradores concursales incluyeron en la masa de crédito a las dos mercantiles querellantes por los créditos que según la contabilidad se adeudaban, y de dicho informe se dio traslado a todos los afectados para posible impugnación, deviniendo firme.

El grupo Blauver impugnó la lista de acreedores pero no el inventario (donde figuraba su deuda) y planteó un incidente contra el concursado en reclamación de un crédito de 136.000 euros que no se le reconoció.

En el incidente 375 iniciado por el acusado contra BLAUVER MEDITERRANEO hubo transacción dictándose Auto nº 205/2010 por el cual se homologaba la transacción judicial acordada entre la parte demandante CONSTRUCCIONES Y REFORMAS JOMAHE S.L., la demandada PROMOCIONES E INMUEBLES BLAUVERD MEDITERRANEO S.L. Y la administración concursal, por el cual la demandante desistía del incidente planteado solicitando el archivo al recibir 150.000 euros de los 359.000 euros que se reclamaban y a su vez PROMOCIONES E INMUEBLES BLAUVERD MEDITERRANEO S.L desistía de la querella interpuesta contra Evaristo de la que conocía el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante, como diligencias Previas nº 125/2010.

En el incidente 376 contra BLAUVERD CONSTRUCCIONES DE HABITAT S.L., donde se reclamaban por parte del concursado y con la aquiescencia de la administración concursal la suma de 1.386.582,08 euros no pudo haber acuerdo al oponerse los administradores concursales, pese a las reuniones habidas entre estos y representantes de la citada mercantil incluso en el domicilio social en Alzira, reuniones y conversaciones telefónicas en que jamás se les puso de manifiesto a los administradores concursales por parte de la representación de BLAUVERD que las facturas presentadas eran falsas. La citada mercantil ofreció para llegar a un acuerdo, estando incluso la presente querella presentada, la suma de 500.000 euros, cantidad que no fue aceptada por la administración concursal al considerarse insuficiente sobre lo adeudado.

Valoradas tales afirmaciones y el resto de pruebas practicadas conforme a las reglas de la sana crítica, esta Sala no puede llegar más que al dictado de una sentencia absolutoria al no haber acreditado la acusación, a quien corresponde, que concurran los elementos configuradores de los delitos que se imputan, cuya relación por ende huelga, y, en aplicación de los principios precedentemente enunciados.

En efecto, si las facturas objeto de este pleito, eran falsas, no se entiende el proceder de las mercantiles querellantes a lo largo del proceso concursal. En ningún momento impugnaron los créditos que según la contabilidad se adeudaban a Jomahe S.L., ello pese a la publicidad que se dio al concurso, pues el grupo Blauverd impugnó la lista de acreedores pero no el inventario, incidente en que reclamaba un crédito de 136.000 euros que además no le fue reconocido. Y si bien es cierto que las mercantiles querellantes, en sus escritos de contestación a los incidentes que se presentaron por el concursado con la autorización de los administradores en reclamación entre otros conceptos de las facturas de esta litis, afirmaron que éstas no obedecían a la realidad, no es menos cierto que conocedoras de su existencia desde tiempo atrás y habiendo mantenido conversaciones telefónicas e incluso reuniones personales con los administradores concursales que se desplazaron al domicilio social de Blauverd en Alzira, no se comprende que no se dijese en algún momento que las facturas fuesen falsas, pues tal y como indicaron los administradores se discutía sobre la cuantía y los conceptos, pero nunca se opuso la falsedad de las mismas, que existían diferencias en cuanto a los metros pero nada más. Si a ello le unimos que en el incidente 376 seguido contra BLAUVERD CONSTRUCCIONES DE HABITAT S.L., donde se reclamaba 1.386.582,08 euros en base a las facturas que hoy se reputan falsas, las empresas hoy querellantes llegaron a ofrecer al hoy acusado la suma de 400.000 o 500.000 euros (acuerdo transaccional que no pudo ser aprobado por oposición de los administradores concursales) y que en el incidente 375 de una empresa del misma grupo, Blauverd Mediterranea, y que actuaba con la misma dirección letrada que las mercantiles hoy querellantes se llegó a un acuerdo transaccional por el que Blauverd abonó a la empresa del hoy acusado la suma de 150.000 euros de la deuda reclamada que ascendía a 359.000 euros (acuerdo que sí fue autorizado por los administradores), deuda derivada del mismo contrato de obra y donde también en el incidente ante el juzgado de lo mercantíl se alegaba la falsedad de las facturas, no cabe más que concluir que este Tribunal sentenciador no ha podido llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado (con independencia de si alguno o algunos de los conceptos que se reclaman son o no debidos lo que deberá solventarse en la oportuna vía civil), situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo (Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 Ene. 1993 y 5 Nov. 1994 ).

QUINTO.-Del pleno contenido absolutorio de la presente resolución, se deriva la declaración de costas de oficio.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

F A L L A M O S.- Que debemos absolver y ABSOLVEMOSal acusado Evaristo , de las circunstancias que constan, de todos los delitos que las acusaciones le imputaban. Se declaran de oficio las costas de este proceso.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricados: JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ. FRANCISCA BRU AZUAR.