Sentencia Penal Nº 105/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1006/2013 de 01 de Abril de 2014

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

NIG: 0401337P20130000084

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 1006/2013

Asunto: 100145/2013

Procedimiento Origen: Proc. Abreviado 22/2012

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE VERA

Negociado: AD

Contra: Nuria y Victoriano

Procurador: BEATRIZ MAZON MARTINEZ

Abogado: MANUEL PUERTOLLANO YUDES

SENTENCIA Nº 105/2.014

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

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JUZGADO:INSTRUCCIÓN Nº 1 DE VERA

D. PREVIAS:1456/10

P. ABREV. :22/12

ROLLO SALA: 1006/13

En la Ciudad de Almería a 1 de abril de 2014.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vera, seguida por delito contra la salud pública, contra los acusados:

1) Nuria , nacido en Carboneras el día NUM000 de 1960, hija de Jesus Miguel y de Vicenta , con DNI nº NUM001 , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 bloque NUM003 piso NUM004 de Carboneras, sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Dª. Beatriz Mazon Martínez y defendida por el Letrado D. Manuel Puertollano Yudes.

2) Victoriano , nacido en Carboneras el día NUM005 de 1963, hijo de Jesus Miguel y de Belinda , con DNI nº NUM006 , con domicilio en C/ DIRECCION000 bloque NUM003 piso NUM007 de Carboneras, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª. Beatriz Mazon Martínez y defendido por el Letrado D. Manuel Puertollano Yudes.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado. D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Guardia Civil del Puesto de Carboneras nº NUM008 de 15 de octubre de 2010. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 31 de marzo de 2014 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y reputando responsable del mismo en concepto de autores a los referidos acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusieran las penas, para cada uno, de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.072,06 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, comiso de la sustancia y costas.

CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de sus patrocinados, alternativamente en caso de condena será de aplicación el apartado 2 del art. 368 del CP .

Se declara probado que, sobre las 13:45 horas del día 15 de octubre de 2010, agentes de la guardia Civil en el ejercicio de sus funciones profesionales, interceptaron, por tener fundadas sospechas de su dedicación al trafico de drogas, en la Ctra. N-340, termino municipal de carboneras, un Opel Zafira, matricula ....YYY , propiedad del acusado Victoriano quien lo conducía, mayor de edad y sin antecedentes penales, que iba acompañado de su pareja, la también acusada Nuria , mayor de edad y sin antecedentes penales, y de la hija menor de edad. Al registrar el vehículo encontraron, escondidos en la tapicería del techo en su unión con el cristal parabrisas delantero, 23 envoltorios de plástico verde con una sustancia que resulto ser heroína y cocaína y otros 10 envoltorios de plata que contenía una sustancia que resulto ser igualmente heroína y cocaína, y que era poseída por ambos para proceder a la distribución entre terceras personas. En fecha 16 de octubre de 2010, se realizo un registro policial debidamente autorizado por la autoridad judicial, en el domicilio de los acusados, sito en la DIRECCION000 nº NUM009 portal NUM003 NUM007 de la Carboneras, encontrándose en su interior, una balanza de precisión, cinco envoltorios con una sustancia que se determino era cocaína, así como papel de plata, gomas y hojas de recorte, efectos propios para el trafico a pequeña escala. Sometida a análisis la totalidad de la sustancia intervenida, tanto en el vehículo como en el mencionado domicilio, resulto ser 1,87 gramos de cocaína con un porcentaje de 22,87%, 4,96 gramos de cocaína con un porcentaje de 27,52%, 0,86 gramos de mezcla o revuelto (cocaína y heroína) con un porcentaje de 44,66% y 2,88% respectivamente y 4,07 gramos mezcla o revuelto (cocaína y heroína) con un porcentaje de 42,55% y 2,88 %, respectivamente. El precio en el mercado ilícito de la sustancia intervenida seria de 536,03 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art. 368, inciso primero, del Código Penal al concurrir en tales hechos los elementos que tipifican dicha infracción que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto y exige, para su concurrencia, los siguientes requisitos:

1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como es la cocaína y heroína distribuida en el presente caso en 33 envoltorios de plástico que los acusados llevaban en su automóvil, mas lo encontrado en su domicilio.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), y quedando fuera las conductas de autoconsumo.

SEGUNDO.- Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados Nuria y Victoriano , de conformidad con lo ordenado en los art. 27 y 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

Al respecto debe tenerse en cuenta que en el caso que nos ocupa, de la ilicitud de la conducta y la responsabilidad en que incurrieron los encausados, existe la prueba directa, objetiva y flagrante que representa la aprehensión de la droga en el vehículo en el que circulaban, hecho ratificado en el plenario por los guardias civiles que intervinieron en dicha actuación y que además ha sido abiertamente admitido por la acusada Nuria , el acusado niega conocer que su esposa hubiera adquirido droga. En cuanto a la situación de autoconsumo, alegada por la defensa de Nuria , debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001 , 25-11-2002 y 27-2-2003 , en las que se establece que el art. 368 CP declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.

En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011)

TERCERO.-Pues bien, la transposición de la doctrina precedente al supuesto ahora enjuiciado aboca a la desestimación de las tesis exculpatorias de la defensa. Y ello porque, al haber sido ocupados a los acusados 6,83 gramos de cocaína (con un porcentaje entre 27,52% y 22,87%) y 4,93 gramos de revuelto (heroína y cocaína) con porcentajes en los distintos lotes (entre 42,55% y 44,66% de cocaína y 2,88% de heroína), no puede acogerse el argumento de que tal cantidad estaba destinada al autoconsumo. Como quiera que el Tribunal Supremo, a partir del Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, cuyas conclusiones plasmó a continuación en la sentencia 2345/2001, de 10-XII , consideró que la dosis diaria de cocaína en un consumidor medio es de 1'5 gramos y afirmó también que, en principio, y sin perjuicio de atender a las circunstancias singulares del caso concreto, la tenencia de cantidades superiores a los 10 gramos permite presumir que la sustancia se halla destinada al tráfico y no al autoconsumo, máxime cuando nada se ha probado sobre el consumo individual, limitándose la acusada a señalar que en aquel tiempo era consumidora de cocaína y heroína, sin que tal manifestación meramente exculpatoria hay sido acompañada de informes médicos o de drogadicción sobre una posible toxicomanía o grado de adicción que pueda determinar el consumo, además como señala la STS de 12-12-2011 : ' Que la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS 384/2005, de 11-3 ) y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de su consumo normal.'.

Debe descartarse el autoconsumo individual por la importancia de la cantidad aprehendida (mas de 10 gramos) en poder de los acusados, que excede de las cantidades que pueden estimarse dirigidas la autoconsumo. A mayor abundamiento, para descartar el alegado autoconsumo, los acusados, como agentes o sujetos activos de la mencionada infracción, tenían en su poder, en concreto, en el domicilio habitualmente utilizado por ellos, una determinada cantidad de cocaína y heroína, de cuyo destino al tráfico no tiene duda el Tribunal. Este destino al tráfico o distribución, onerosa o gratuita, entre terceras personas, de las sustancias intervenidas, se deduce, esencialmente, de la variedad de las sustancias estupefacientes encontradas -cocaína y heroína- y de la forma en que dichas sustancias se encontraban distribuidas, en 33 envoltorios fueron halladas en su poder, mas lo ocupado en la vivienda mediante registro autorizado judicialmente, en dosis ya preparadas para consumir y de la cantidad de esas dosis o envoltorios, conteniendo bien cocaína, bien revuelto de esta sustancia y heroína, que excede, con mucho, a lo que es propio del autoconsumo; y si a ello unimos los utensilios que igualmente se ocuparon, una balanza electrónica de precisión, papel de plata, gomas hojas de recorte, y que los acusados no dieron razón satisfactoria pues ninguno de los dos posee fuentes regulares de ingresos, como ellos mismos manifestaron en el juicio, no alberga el Tribunal la menor duda de ese destino de distribución entre terceros de la droga ocupada. ( ss. TS 5/5/99 , 13/3/00 , 11/12/00 , 21/9/01 , 27/7/02 , 15/9/04 , 28/2/05 , 29/6/05 ), uno es jubilado y la otra firma ser peluquera pero que no le pagan.

Todo ello evidencia por tanto que el argumento del autoconsumo se trata de una mera alegación exculpatoria sin base probatoria alguna, que lo único que pretende conseguir es la aplicación de un supuesto de atipicidad de la conducta que en modo alguno concurre en el presente caso. En consecuencia, la actividad de los acusados que se describe en la declaración de Hechos Probados no es otra que la de facilitar y favorecer el consumo ilícito de estupefacientes, que constituye una de las acciones típicas sancionadas en el art. 368 CP , inciso primero, al tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud. Sin que resulte de aplicación el apartado segundo del art. 368 del C.P . por no concurrir los requisitos que el mentado precepto establece, ni el hecho es de escasa entidad ni se desprende circunstancias personales que así lo aconsejen, la posesión de mas de 10 gramos de cocaína y heroína para el trafico no es escasa entidad y tampoco se acredita la condición de toxicómano, en el mismo sentido (TS 24-6-2011 y 19-7-2011). En este sentido valga por ilustrativa la STS de 5-4-2013 , que resume la posición de nuestro Alto tribunal en cuanto a la aplicación del subtipo atenuado, y que permite excluir su conexión con supuesto que nos ocupa.

Entiende la sala que ambos acusados deben responder, se alega por el encartado Victoriano el desconocimiento de la actividad de su esposa, siendo poco o escasamente creíble, los agentes son rotundos tiene denuncias de que el domicilio de ambos era un punto de venta, siendo los dos los participes en la distribución de la droga, ya que fueron detenidos, incluido el acusado por la venta de sustancia estupefaciente (folio 30). El vehículo en el que se transportaba la droga es propiedad del acusado e incurre en alguna significativa contradicción, en su declaración sumarial (folio 50) acompaño a su mujer al Hospital de Huercal-Overa el día 15 de octubre de 2010, en el plenario, sin embargo, la visita fue a Almería, ambas localidades distan 120 Km. Lo expuesto no deja margen al error o la duda, ambos acusados se dedican a la ilícita venta de sustancia estupefaciente.

CUARTO.-En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Por tanto, en orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1 del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-6-99 , 5- 10-00, 27-11-00 , 24-1-01 , 14-3-01 ), se estima adecuado imponer al acusado la pena de tres de prisión y multa de 1.072,06 euros, que es el mínimo de la pena que se puede imponer. Dicha pena privativa de libertad lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 C.P .). En cuanto a la multa, en aras al principio de legalidad en la aplicación de las penas, equivale al doble del valor de la droga objeto del delito. Asimismo, de conformidad con el art. 374 del Código Penal , procede el comiso de la droga intervenida a los acusados.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P .) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente , y 14 , 141 , 142 , 239 , 240 , 741 , 742 , y 757 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusado Nuria y Victoriano , como autores criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 1.072,06 EUROScon arresto sustitutorio de cinco días en caso de impago, previa excusión de sus bienes y así como al pago por mitad de las costas procesales causadas.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se acuerda el COMISO de la droga intervenida.

Dése a la sustancia intervenida, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.