Sentencia Penal Nº 105/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1276/2013 de 19 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil catorce.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por elMINISTERIO FISCALy por la representación del acusado Luis Manuel , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que condenó al anterior acusado y otros por delito de falsificación de moneda, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador Sr. Núñez Pagán, y los recurridos acusados Miguel Ángel , Alfonso , Argimiro y Benito , representados por la Procuradora Sra. Escudero Gómez.

Antecedentes

1.-El Juzgado Central de Instrucción nº 5 instruyó sumario con el nº 75 de 2010 contra Luis Manuel y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 7 de mayo de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:1. D. Miguel Ángel , D. Alfonso y D. Argimiro se dedicaron a elaborar billetes de 50 euros y a ponerlos en circulación durante varios meses del año 2009 y el 2010, hasta que fueron detenidos el 18.6.2010. En un primer momento Miguel Ángel reproducía los billetes, con posterioridad fue Argimiro con la ayuda de Alfonso ; para ello copiaban imágenes digitales de billetes auténticos que imprimían con chorro de tinta, lo que realizaban en sus propios domicilios. Fueron mejorando la calidad de las copias, ensayando reiteradamente hasta utilizar papel metalizado. Aunque el papel era distinto al de la moneda auténtica y no utilizaban tintas fluorescentes, llegaron a realizar copias aptas para confundir a comerciantes y personas no avisadas. Vendían los billetes a terceros, o adquirían bienes y servicios de escaso valor, obteniendo moneda legítima en el cambio. En poder de Miguel Ángel se ocuparon 5 billetes mendaces de 50 euros (250 euros), una impresora y 850 euros en moneda auténtica. Argimiro tenía en su casa 20 billetes de 50 euros y un billete de 500 euros falsos (1.500 euros), rollo de papel metalizado, ficheros digitales con imágenes de billetes de 50, programas informáticos para el tratamiento de imágenes y una máquina para detectar moneda inauténtica; además, conservaba en un trastero recortes de pruebas de impresión de billetes falsos y restos de papel que había empleado al hacer ensayos para lograr copias con buena apariencia. 2.- D. Benito compró a Alfonso billetes mendaces por valor aparente de 15 mil euros, pagando a cambio 2 mil euros, con la intención de ponerlos en circulación, lo que hizo solo en parte. En su domicilio, el 18.6.2010, se incautaron 321 billetes de 50 euros apócrifos (valor aparente total de 11.550 euros) y 570 euros en momeda de curso legal. No conocía a Luis Manuel , ni tuvo tratos con Miguel Ángel . 3.- D. Luis Manuel compró a Miguel Ángel y a Argimiro alguna moneda de la que éstos elaboraban, sabiendo que era inauténtica, sin que conste su valor aparente ni cantidad -aunque no menos de seis billetes de 50-, llegando a utilizarla para abonar mercancías y servicios. Se le incautó en su caso un billete imitado de 50 euros. No tuvo contacto con Alfonso ni conocía a Benito . 4.- No consta que D. Severino hubiera comprado, recibido, poseído, vendido o pagado con billetes de 50 euros mendaces. El dinero apócrifo -diecisiete billetes de 50 euros con idéntico número de serie NUM000 - hallado en el domicilio familiar no le pertenecía. Con él convivía su padre, D. Jose Ángel , que falleció el 1.11.2010. 5.- D. Argimiro consumía cocaína y haschís, que compartía con sus amigos, a los que en alguna ocasión les había vendido pequeñas dosis. En su domicilio poseía, además de 17 gramos de hachís, 1,91 gramos de cocaína con pureza del 21,8%, 11,81 gramos con riqueza del 6,64% y 5,1 gramos con 5,85% de riqueza en cocaína base. Su valor era de 281,95 euros. Reducido a pureza se trataba de 0,41, 0,76 y 0,29 gramos, es decir 1,46 gramos en total. Argimiro padece un trastorno por dependencia a cocaína y a cannabis; consume cocaína desde hace más de 10 años. Desde febrero de 2011 se encuentra en proceso de tratamiento en la red asistencial pública. Además, padece un trastorno por déficit de atención con hiperactividad. La adicción a la cocaína motivaba al Sr. Argimiro a la elaboración de copias de billetes y a la venta ocasional en pequeñas dosis de esa sustancia a amigos, como medio para obtener dinero con el que sufragar tal gasto. Una vez que salió de prisión, al levantarse la medida cautelar, Argimiro se fue a virir con su familia, se sometió a tratamiento terapéutico en un servicio público dependiente de la Comunidad Autónoma y, actualmente, trabaja en la chapa de coches. Ingresó en la cuenta de consignaciones de este Tribunal mil euros para reparar a las personas que había perjudicado con su conducta de frabricar billetes. 6.- Miguel Ángel y Alfonso son primos; ingresaron en la cuenta del tribunal mil euros para reparar a los perjudicados por sus actos. Miguel Ángel era consumidor habitual de cocaína desde hacía unos diez años, ingiriendo un gramo diario; en el año 2006 fue derivado para tratamiento de adicciones. Está diagnosticado de trastorno de hiperactividad y déficit de atención. Se encuentra en tratamiento. Alfonso padece un trastorno de control de impulsos por juego patológico y un trastorno moderado por dependencia a la cocaína, de ocho años de evolución. Sus conductas relacionadas con la elaboración de moneda y su posterior distribución estaban motivadas por las necesidades de dinero para atender a sus adicciones. 7.- En el momento de los hechos el precio del gramo de cocaína en el mercado clandestino era de 59,62 euros. Un adicto que ingiriera un gramo al día precisaría de 1.800 euros al mes para mantener su nivel consumo. 8.- Benito ha ingresado en la cuenta de consignaciones 3.850 euros, el importe del dinero que había puesto en circulación, con la intención de proceder a restituir los beneficos que había obtenido y atender a los perjudicados por sus actos. Actualmente trabaja como técnico de climatización. 9.- Miguel Ángel , Alfonso , Benito y Argimiro reconocieron en el juicio todos los hechos que les imputaba el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, admitieron la veracidad de las conversaciones telefónicas que les habían grabado, así como la autoría de las voces, y expresaron su arrepentimiento.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:1.- Condenamos a D. Miguel Ángel como autor de un delito de falsedad de moneda por fabricación, concurriendo las atenuantes de drogadicción, reparación y analógica a la de confesión, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio, y multa de 7.100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días. Abonará una séptima parte de las costas causadas. 2.- Condenamos a D. Alfonso como autor de un delito de falsedad de moneda por fabricación, concurriendo las atenuantes de drogadicción, reparación y analógicas a la de confesión y por ludopatía, a las penas de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de condena, y multa de 7.100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días. Abonará una séptima parte de las costas causadas. 3.- Condenamos a D. Argimiro como autor de un delito de falsedad de moneda por fabricación, concurriendo las atenuantes de drogadicción, reparación y analógica a la de confesión, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante ese tiempo, y multa de 7.100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días, y como autor de un delito atenuado contra la salud pública a las penas de 9 meses y 1 día de prisión, con igual accesoria de inhabilitación por dicho período, y multa de 140 euros con 1 día de responsabilidad personal en caso de impago. Abonará dos séptimas partes de las costas causadas. 4.- Condenamos a D. Benito como autor de un delito de falsedad de moneda por distribución sin connivencia, concurriendo las atenuantes de reparación y analógica a la de confesión, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, y multa de 7.100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días. Abonará una séptima parte de las costas causadas. 5.- Condenamos a D. Luis Manuel como autor de un delito de falsedad de moneda por distribución sin connivencia a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, y multa de 600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 días. Abonará una séptima parte de las costas causadas. Le absolvemos del delito contra la salud pública por el que vino a juicio ante la retirada de la acusación. 6.- Absolvemos a D. Severino del delito de falsedad de moneda por el que fuera acusado por insuficiencia de la prueba y declaramos de oficio la séptima parte de las costas causadas. También le absolvemos por retirada de la acusación del delito contra la salaud pública por el que vino acusado a juicio. 7.- Para el cumplimiento de las penas se les abonará el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa. Se decomisan los instrumentos y efectos del delito, moneda falsa y sustancias tóxicas, sistemas informáticos y papel a los que se dará el destino legal. Se decomisa el dinero auténtico que les fue ocupado a Miguel Ángel (850 euros) y a Benito (570 euros). Se destinará el dinero ingresado por los acusados al abono de responsabilidades civiles de los perjudicados, que se determinará en ejecución de sentencia. El remanente servirá para el abono de las multas proporcionales. Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquéllos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

3.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por elMinisterio Fiscaly por la representación del acusado Luis Manuel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- I.-El recurso interpuesto por elMINISTERIO FISCAL, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por aplicación indebida de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7º C.P . en relación con el art. 21.4ª del mismo texto legal ; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 21.5ª C.P .

II.-El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Manuel lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y del art. 849.2 L.E.Cr . por vulneración del art. 24 de la C.E ., toda vez que no existe prueba de cargo que desvirtúe el principio de presunción de inocencia que ampara a nuestro defendido: Segundo.- Por infracción de ley al amparo del nº 2 del art. 849 L.E.Cr ., por haber existido error en la apreciación de la prueba, basada en los informes elaborados y ratificados en juicio, así como la declaración de los imputados; Tercero.- Por infracción de ley al amparo de lo prevenido en el art. 849.1º L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 386 del C.P., y por lo dispuesto en la regla sexta del art. 66 del C.P. en relación con el art. 368 del citado Código .

5.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por el acusado, solicitó la inadmisión y subsidiaria impugnación, dándose asimismo por instruida las representaciones de las partes recurridas, solicitando la inadmisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de febrero de 2.014.

Fundamentos

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO.-De los dos motivos que articula el Fiscal, ambos rechazando la aplicación de sendas atenuantes indebidamente apreciadas, el primero de ellos se refiere a la analógica de confesión, denominándola en este caso de 'confesión tardía', por aplicación incorrecta del art. 21.4º, en relación al 21.7 del C. Penal .

1.La Audiencia la estima en los acusados Miguel Ángel , Alfonso , Argimiro y Benito por haber reconocido en juicio oral todos los hechos que les imputaba el Mº Fiscal, sin que se haya tenido en cuenta la utilidad que ha producido para el esclarecimiento de los hechos.

El Fiscal desgrana los argumentos en los siguientes apartados:

a) La base justificativa de la estimación de una atenuante analógica, según jurisprudencia del T. Supremo, es la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando similitudes formales, evitando la apertura de un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, crear las proscritas 'atenuantes incompletas'.

b) Ello hace que se imponga indagar la 'ratio atenuatoria' de la circunstancia, que en nuestro caso, superada la concepción subjetiva basada en motivos pietistas o de arrepentimiento, debe basarse en razones de política criminal, en cuanto la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal.

c) La jurisprudencia de la Sala Segunda ha acogido esta circunstancia analógica ante la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia, lo que no significa que siempre y en todo caso el acusado que confiesa su participación en los hechos debe beneficiarse de tal atenuación. Sería preciso que la confesión resulteclaramente útilpara la investigación. Pues de no ser así, si como en el caso que nos concierne la confesión tuvo lugar en el acto del juicio, no se comprende qué diferencia existe con lossupuestos de conformidadde los acusados con las conclusiones de las partes acusadoras. Habría que acceder en todos estos casos a la estimación de una atenuación.

d) Los cuatro acusados, según la combatida, 'reconocieron en juicio todos los hechos que les imputaba el Mº Fiscal ....., admitiendo la veracidad de las conversaciones telefónicas que les había grabado, y la autoría de las voces, y expresaron su arrepentimiento'.

e) No es cierto que tales reconocimientos facilitaran sensiblemente el desarrollo del juicio, pues aceptar las grabaciones de las conversaciones telefónicas y la voz, no impidió que otros acusados atacaran la validez y regularidad de las mismas, lo que obligó a tratar el tema en juicio, para mantener los efectos incriminatorios de tal prueba.

f) En cualquier caso la confesión de estos cuatro acusados no fue concluyente para el desenlace de la causa, en tanto la acusación venía cimentada en una serie de pruebas de cargo al margen de ella que sirvieron de base para pronunciar el fallo condenatorio (resultado de las entradas y registros, conversaciones telefónicas, informes periciales sobre los billetes y material hallado en los registros).

g) La no estimación formal de una atenuante analógica, no significa que la actitud procesal del acusado que confiesa no se vea compensada al modular la pena. Constituye en usus fori, que los Tribunales ante la inexistencia de circunstancias que aconsejen otra cosa, imponen la pena mínima o próxima a la mínima en casos de confesión en juicio o 'confesión tardía' como llama la sentencia.

2.La Audiencia se basó en los siguientes datos fundamentales que explica al folio 39 de la sentencia:

Estos fueron:

1) Los cuatro han admitido íntegramente los hechos que les atribuía el fiscal, es decir se trata de unaconfesión plena.

2) Reconocieron las fuentes de prueba, incluso renunciaron a las nulidades que habían interesado anteriormente de las injerencias en el secreto de las comunicaciones telefónicas.

3) Argimiro , como dijimos, aceptó el delito contra la salud pública, en este caso la posesión preordenada al tráfico de una pequeña cantidad de cocaína, relatando que en el pasado había compartido con amigos la sustancia estupefaciente y en alguna ocasión vendido algunas dosis. No obstante, podía haber alegado autoconsumo.

4) Su declaración autoincriminatoria fue sincera, explicando el impacto que les había producido la detención y la prisión provisional, yla razón de la confesióny aceptación de las pruebas -entre ellas, todas las conversaciones grabadas-, no era otra que lograr superar ese acontecimiento perturbador.

5) Además, su declaración tuvo elementos de heteroincriminación hacia otros coacusados, incluso entre ellos cuatro; así, Alfonso dijo que falsificó billetes con Argimiro y los vendió a Benito , éste que adquirió la moneda de Alfonso , Argimiro que Alfonso conseguía los clientes.

6) Su actitud procesal facilitó el desarrollo del juicio y, sobre todo, la práctica de la prueba admitida, pues gran parte fue renunciada por la acusación pública.

Con buen criterio la Audiencia trata de indagar en la 'ratio atenuatoria', afirmando que la atenuante, incluso la analógica, se orienta a favorecer la cooperación con el sistema judicial y la restauración del orden jurídico perturbado, porque el fundamento de la atenuación no se desvanece si la confesión sigue resultandorelevante y útilpara la investigación y el desarrollo del proceso penal.

El carácter eficaz y relevante lo parece hallar la Audiencia Nacional en que la acusación renunció a la prueba testifical y a la pericial, agilizando el desarrollo del juicio, actitud que acarrea una menor necesidad de pena.

3.Los recurridos, a los argumentos del Tribunal sentenciador añadieron alguno más para combatir el recurso del Fiscal.

Por un lado admiten la necesidad de que la confesión tardía ha de ser claramenteeficaz y relevantepara favorecer la prevalencia del orden jurídico perturbado, la clarificación de los hechos investigados y la aplicación del derecho material procedente.

Con cita de la sentencia nº 240/2012 de 26 de marzo de esta Sala resalta las condiciones que debe reunir la confesión tardía para su apreciación.

Éstas son: 'realidad, sinceridad, eficacia, relevancia y actitud restauradora del orden jurídico perturbado'.

Por otro lado hace notar que la confesión tiene un carácter autónomo, en el plano probatorio, hasta el punto de que aunque otros acusados impugnen una prueba o se desdigan de lo dicho, el confesante con desconexión del resto de las probanzas ha generado por sí solo prueba de cargo, totalmente independiente de la legitimidad o nulidad del resto de la prueba (desconexión de antijuridicidad).

4.Planteada en tales términos la cuestión es oportuno llevar a cabo ciertas consideraciones que contribuyan a delimitar la estimación de la analógica de confesión, siempre ligada y fundada en la misma ratio atenuatoria que la atenuante ordinaria en la que se dan todas las exigencias formales.

El Mº Fiscal acierta al exigir condiciones a la simple confesión en juicio si queremos diferenciarla de las sentencias de conformidad.

Porque si con solo la aceptación de hechos en el plenario bastara para estimar la atenuante analógica, todas las conformidades deberían ser tributarias de tal beneficio atenuatorio formal, más allá del favorable o lenitivo arbitrio judicial como precio a la confesión. Téngase presente que en los casos del art. 655 (procedimiento ordinario) y 787 (abreviado) ambos de la Ley Penal de Ritos, ningún beneficio penológico expreso se establece en la ley, fuera del arbitrio judicial. Solamente la conformidad en elprocedimiento rápido( art. 801.2) L.E.Cr .) en supuestos de penas de menos de tres años y concurriendo otras circunstancias, la conformidad ante el juzgado de guardia obliga a reducir la pena solicitada en un 30%.

5.Si acudimos a las razones expuestas por la Audiencia, hay algunas de escasa o nula incidencia y otras que merecen pleno atendimiento por parte de este Tribunal de casación a efectos de la estimación o desestimación de la analógica de confesión.

El apartado 1) cataloga de confesión plena, la realizada por los sujetos, cuando solo reconocieron los hechos pero no la aplicación del derecho. En ello es más contundente y eficaz la confesión plena que determina el dictado de una sentencia de conformidad. El apartado 2) es consecuencia del anterior, pues si se conforman con los hechos es de pura lógica la renuncia a las pruebas que debían acreditarlos.

Respecto a la señalada en el número 4), el hecho de que la declaración autoincriminatoria fuera sincera, también lo es o se supone que lo es en las sentencias de conformidad, además de poseer ésta una naturaleza subjetiva, cuando la atenuación posee un carácter eminentemente objetivo.

Finalmente en esta línea de argumentos débiles se incluye al 6), pues ciertamente que en algún aspecto se vio favorecido el procedimiento, pero todavía se facilita más con la conformidad plena, base de una sentencia de esa naturaleza.

Sí son atendibles, por el contrario, los argumentos expuestos en el apartado 3) y 5). En el 3) el acusado Argimiro confesó sobre un extremo, que de no haberlo hecho, difícilmente habría sido condenado, concretamente el haber facilitado o vendido droga a terceros, cuando la posesión de cocaína, siendo adicto a ella, 1,46 gramos reducido a pureza, la estimación de la atenuante de drogadicción, hubiera permitido concluir que la droga incautada era para el propio consumo.

Igualmente posee un indudable paso argumental el apartado 5). Como ya dijimos una cosa es la autoinculpación u otra la heteroinculpación en aquellos casos en que es determinante o definitivo en la condena de otro. En dicho apartado es indiferente o poco eficaz que Alfonso implique en el delito a Argimiro y a Benito , cuando éstos han reconocido los hechos. Tampoco es relevante y eficaz el testimonio acusatorio de Benito al implicar a Argimiro y a Alfonso , porque también ellos habían confesado los hechos.

Sin embargo es altamente relevante y decisiva la heteroinculpación de Miguel Ángel y Argimiro a Luis Manuel , que niega la intervención en los hechos, que incluso recurre en casación, y es precisamente en el apartado de la presunción de inocencia que Luis Manuel sostiene, dónde despliega plena eficacia el testimonio de estos dos coacusados, que ha contribuido no solo a su condena en la instancia, sino a la desestimación del recurso de casación interpuesto por aquél.

6.Como resumen a todo lo expuesto podemos afirmar que la denominada confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, esdeterminante, relevante, decisivo y eficaz, para elesclarecimiento de los hechosy larealización de la justiciaaplicando el derecho material correspondiente.

Ello debe ser objeto de una valoración del órgano judicial, en el que se tenga en consideración cuánto hay de aportación o cooperación con la administración de justicia, o cuánto de confesión condicionada por la existencia de unas pruebas contundentes y definitivas, que hacen ineficaz e inoperante la confesión en juicio. En todo caso debe suponer un plus a las confesiones originadoras de sentencias de conformidad, que solo se premian con la imposición de las mínimas sanciones o próximas a ellas, fruto del arbitrio judicial y no de la imperativa estimación de una atenuante analógica. Siempre, pues, deberá determinarse la significación y relevancia de la confesión en juicio para el procedimiento penal, la aplicación de la ley y el imperio de la justicia material.

El motivo concreto estimado, independientemente de que la inferencia en la causa de la confesión no sea extraordinariamente relevante, sí posee la eficacia suficiente para la apreciación de una circunstancia analógica, en Miguel Ángel y Argimiro , y no en Benito y Alfonso .

El motivo del Fiscal se estima parcialmente.

SEGUNDO.-En el correlativo ordinal, el Mº Fiscal igualmente considera que el Tribunal de instancia estimó indebidamente la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, prevista en el art. 21.5º del C. Penal , motivo que canaliza a través del art. 849.1º L.E.Cr .

1.La sentencia impugnada, en la página 42, nos dice que cuatro acusados ingresaron dinero en la cuenta del Tribunal antes del juicio en concepto de reparación del daño.

Benito ingresó 3.850 euros, había adquirido 15.000 euros inauténticos, de los que le fueron ocupados en su casa 11.550, más 850 en moneda legítima; Miguel Ángel y Alfonso depositaron 1.000 euros entre ambos, al primero se le intervinieron 250 euros falsos y 850 legítimos; y Argimiro entregó 1.000 euros, poseía 1.500 mendaces.

Con esa base fáctica estos cuatro acusados realizaron estos depósitos 'para reparar a los perjudicados por sus actos' o 'a las personas que habían perjudicado con su conducta de fabricar billetes' o 'para atender a los perjudicados por sus actos', tres expresiones que utilizan los hechos probados, y ante tales hechos, la Audiencia estima la atenuante de reparación del daño, aunque en la sentencia, no se ha concretado ninguno; nadie reclama nada; y a nadie se le condena a indemnizar

El Fiscal niega la existencia de tal atenuación porque en el factum no aparecen personas concretas que hubieran sufrido perjuicios económicos o de otro orden derivados de la acción de los acusados, ni nadie los pide, ni la calificación provisional o definitiva del Fiscal los interesa, ni el fallo, lógicamente, concede indemnización alguna a nadie.

El Fiscal reprocha a la Audiencia tal decisión, argumentando en los siguientes términos:

a) La atenuante se justifica en razones de política criminal constituyéndose como una atenuante 'ex post facto' de claranaturaleza objetivaque tiene por finalidad la protección de la víctima.

b) Su carácter objetivo demanda dos requisitos:

1) El cronológico (antes de dar inicio a las sesiones del juicio) que en este caso concurre.

2) El elemento sustancial, la reparación del daño o disminución de sus efectos a las víctimas. Cualquier forma de reparación del daño (que vaga más allá del art. 110 C.P .) cabría en tal atenuación (reparación, restitución o reposición, indemnización de perjuicios, daño moral ocasionado, etc.).

El Fiscal rechaza las razones expuestas por la Audiencia; que se condensan en las siguientes:

a) Se puede considerar que el perjuicio se causa al Estado, ya que la fabricación y puesta en circulación de billetes atenta contra la seguridad del tráfico comercial, dañando al Estado que tiene el monopolio de la fabricación de la moneda, atribuyéndole la condición de 'víctima'.

b) Los perjudicados estaban identificados y habían sido propuestos por el Fiscal como testigos a los que renuncia ante el reconocimiento de los hechos por parte de los acusados.

c) La ausencia de imputación de la falta de estafa, no debe impedir la satisfacción de indemnizaciones.

d) En cualquier caso en ejecución de sentencia se puede citar a los perjudicados y entregar el dinero.

2.El Fiscal está en lo cierto y el motivo debe estimarse.

Es indudable el carácter objetivo de la atenuación que trata de reparar el daño de la víctima, que siempre fue la olvidada del Derecho penal. Pero cuando el Código habla de la víctima, consideramos que no está refiriéndose al Estado en abstracto, salvo que éste sea perjudicado directo por el delito. El Estado en general es sujeto pasivo o perjudicado indirecto por la comisión de delitos de persecución pública. Pero el legislador estaba pensando cuando habla de 'víctima' en la persona física o jurídica que de forma concreta ha sido afectada directamente por el delito. El Estado, como genérico sujeto pasivo del delito de persecución pública, pueda resultar perjudicado directamente cuando el delito le ataca en su esencia o como tal institución. Pero incluso en el caso de que pudiera concretarse un daño abstracto o moral por determinados delitos contra el Estado, sería preciso que de un modo u otro se concretara y demandara en autos tal perjuicio y la sentencia condenara a ello, pues de lo contrario, sin ningún pronunciamiento, no puede en ejecución de sentencia darse cumplimiento a algo que no forma parte del fallo.

Se dice que algunos perjudicados fueron identificados y el Fiscal les cita para juicio (después renunció a ellos), y entre los identificados (pág. 44 de la sentencia) se hallaba un taxista que utilizó Miguel Ángel para una carrera, y una compra en una panadería. Pues bien, los testigos perjudicados por el delito, cuyo domicilio es conocido, declararon en autos, y como tales perjudicados el art. 109 L.E.Cr ., impone de forma preceptiva al Secretario judicial hacer el ofrecimiento de acciones. Lo cierto es que conforme a nuestra regulación procesal ( arts. 100 - 117 L.E.Cr .) del delito nace la acción penal y la civil, que han de ejercitarse simultáneamente en el juicio penal, salvo que el perjudicado renuncie a ello o la reserve para ejercitarla separadamente en la vía civil, cosa que no ha ocurrido.

Los teóricos perjudicados, con domicilio y a los que se les tomó declaración y se le ofrecieron las acciones, pudieron haberse personado en la causa (lo que no es usual en esta clase de delitos y menos por tan poco dinero) y no lo hicieron. Tampoco concretaron una reclamación dineraria para que fuera postulada por el Fiscal. El Fiscal nada pidió y el Tribunal, dado el carácter rogado de la responsabilidad civil con prevalencia del principio dispositivo, en ausencia de solicitud, conforme al principio de congruencia, nada otorgó en la sentencia como indemnización a las presuntas víctimas. Luego, no procede en ejecución de sentencia ejecutar algo a lo que no se condena, como tenemos dicho.

Quizás el Fiscal en un alarde de previsión, pudo haber realizado una petición indemnizatoria condicionada y diferida a la ejecución de sentencia por los posibles daños ocasionados a terceros. Habría que concretar en ejecución de sentencia a los perjudicados y después precisar igualmente las cantidades; sin embargo es razonable pensar que por la insignificancia de la cuantía no resultara rentable a la víctima ni siquiera ir a recogerla.

En cualquier caso, en este proceso no existieron oficialmente víctimas y el dinero depositado no puede entregarse a quienes 'ex post facto' acreditaran haber sido estafados por los acusados. Cierto que la reclamación habría sido posible sin condenar por una falta de estafa. Lo determinante fue la inexistencia de reclamación, y la ausencia de condena por la Audiencia al pago de un perjuicio determinado o a determinar en ejecución de sentencia, que tampoco la hubo.

Sin embargo es posible contemplar la situación de los presuntos afectados, desde la óptica de esa abstracta e hipotética petición del Mº Fiscal, que hubiera determinado la concurrencia de una posible indemnización real en ejecución de sentencia, pero como quiera que ello no dependía exclusivamente de los presuntos perjudicados, sino del Fiscal, los primeros desplegaron un comportamiento, que hace que, con base al arbitrio judicial, se valore tal actitud indemnizatoria desde la óptica lenitiva, actuando como elemento atenuador de la pena o como refuerzo intensificador de otras atenuantes concurrentes, de suerte que o bien debe mantenerse la pena impuesta ( Benito ) o incrementarla mínimamente en los otros tres ( Miguel Ángel , Alfonso y Argimiro ).

Por lo expuesto el motivo debe estimarse.

RECURSO DE Luis Manuel

TERCERO.-En el correlativo ordinal y al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 C.E .

1.A su juicio no existe prueba suficiente para fundar una condena y la Audiencia solo nos habla de que el acusado compró un máximo de cuatro o cinco billetes de un valor nominal de 50 euros y también en su domicilio en una entrada y registro se halló otro de 50 euros apócrifo. La prueba, por tanto, es mínima, aunque ello se completa con conversaciones telefónicas, cuya interpretación puede resultar un tanto subjetiva.

2.Al recurrente no le asiste razón. En la causa mediaron pruebas contundentes e inequívocas de su participación en el hecho delictivo que se le imputa.

El Tribunal de instancia contó:

a) Con su propia declaración en la que admitió haber recibido billetes falsos de 50 euros, aunque lo justifique sosteniendo que ello se produjo al recibir un cambio en la compra de marihuana. También admitió el hallazgo de un billete de 50, que era falso, en su vivienda. Igualmente aceptó ser el titular de la línea telefónica intervenida legalmente y en la que se grabaron conversaciones telefónicas.

b) Las propias conversaciones telefónicas intervenidas que de forma clara y sin necesidad de especiales interpretaciones se comprueba su relación con la adquisición de moneda falsa. En este punto nos remitimos a los folios 20, 21 y 22 de la sentencia en donde de forma amplia se desarrollan y valoran las mismas.

c) Por último el testimonio heteroincriminatorio de los acusados Miguel Ángel y Argimiro , corroborados por el contenido de las conversaciones y mensajes telefónicos.

Todo ese bagaje probatorio acredita la conciencia del recurrente de que adquiría moneda falsa con el propósito de ponerla en circulación, obteniendo las correspondientes ganancias.

El motivo ha de rechazarse.

CUARTO.-En el siguiente motivo (2º) denuncia error facti, consecuencia de una equivocada valoración de la prueba por parte del Tribunal, deducida de documentos.

1.El acusado como documentos evidenciadores del error cita las declaraciones de los coacusados. Una distinta interpretación de sus testimonios conduciría a otras conclusiones

2.El motivo no puede ser acogido en los términos en que se plantea.

Como una jurisprudencia constante y uniforme de esta Sala ha venido estableciendo la alteración del factum solo puede obtenerse por esta vía procesal a través de la prueba documental, y el acusado cita como referencia dos testimonios de los coacusados, que no ostentan naturaleza documental, sino personal, y ello aunque se hallen documentados. Tales pruebas están sometidas, con el resto de las probanzas a la libre valoración del juzgador de instancia ( art. 741 L.E.Cr .).

El motivo ha de declinar.

QUINTO.-En el tercer y último motivo, con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., realiza la siguiente protesta: 'por aplicación indebida del art. 386 C.P. y por lo dispuesto en la regla 6ª del art. 66 C.P. en relación al 368 de dicho Código '.

1.Sobre la base de esa textual impugnación, desarrolla expresamente sobre el error material aplicativo del art. 386, párrafo 2º C.P .:

- A la vista de la dificultad en la transmisión de los billetes, incluso en algunos casos no se llevó a cabo por reclamación de su receptor, por lo que nos hallaríamos en presencia de un delito intentado.

- Por no haberse conformado con el relato fáctico del Mº Fiscal, aun realizando una conducta de menor entidad que los falsificadores, es el que mayor pena ha soportado en este proceso.

2.El primer apartado no debe prosperar ya que concurren los requisitos típicos exigidos para la consumación de la figura delictiva que se aplica.

Los elementos integradores del tipo, según jurisprudencia de esta Sala, que el Fiscal recuerda, serían los siguientes:

a) Como elemento negativo la falta de connivencia por parte del sujeto activo con los autores mencionados en el párrafo primero (falsificador, introductor y expendedor o distribuidor).

b) En lo objetivo, la adquisición de moneda falsa, acción comprensiva de cualquier actividad que lleve a alcanzar su posesión, sea a título oneroso o lucrativo, o incluso por medio de conducta delictiva como la receptación.

c) El propósito de ponerla en circulación, que se exige como ánimo tendencial del adquirente, sin necesidad de que la puesta en circulación de la moneda se haga efectiva.

d) El dolo que precisa la conciencia de la falsedad de la moneda adquirida, que en todo caso ha de ser una conciencia concurrente al tiempo de la adquisición.

Constituye, por tanto, una modalidad delictiva cuya conducta típica es de menor gravedad que la fabricación, o introducción de la moneda falsa, adelantándose de este modo las barreras defensivas del Código al castigar conductas preparatorias o de imperfecta ejecución. Conforme a tal afirmación resulta que no es exigible que hubiera realizado el recurrente unaefectivapuesta en circulación de los billetes, bastando con que hallándose en posesión de ellos y conociendo su falsedad desde el momento de su adquisición, tenga el propósito de ponerlos en circulación.

Con ello el delito estaría consumado. Pero es que además, a efectos dialécticos, en el caso de autos, el acusado los puso en circulación, aunque alguno de los receptores lo rechazara después. Pero el acusado los entregó en pago de servicios a terceras personas, que como tenemos dicho, no hubiera sido necesario.

3.Respecto al segundo punto parece detectarse en la imposición de la pena del párrrafo 2º del art. 386 C.P . sea el inciso primero o el segundo, a la hora de fijar la cantidad exacta de pena.

En la página 46 de la sentencia cuando argumenta sobre la pena asignada al tipo dedistribución o introducciónsin connivencia con los falsificadores nos dice que esde un grado inferior a éstos, lo que supone un error porque el Código establece como pena la deuno o dos gradosinferior a la impuesta a los autores del párrafo 1º.

La sentencia sigue diciendo en trance de individualizar la pena de Luis Manuel que 'no concurren circunstancias atenuantes, pero adquirió e introdujo (en el mercado) moneda en valor aparente de escasa cuantía, por lo queaplicaremos la pena en la mínima expresión,al no haberse ofrecido dato alguno que aconseje su exasperación: 4 años de prisión y multa de 600 euros el doble del valor aparente de la moneda que como mínimo compró o distribuyó según sus propias palabras'.

Ante tales manifestaciones y ante el error sobre la pena asignada, si el Tribunal quiere imponer la mínima posible hubiera tenido la oportunidad legal de rebajar la pena a partir de dos años.

Consiguientemente ante el error de individualización procede estimar el motivo y rebajar la pena en la segunda sentencia que se dicte.

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓNinterpuestos por elMinisterio Fiscal, con estimación parcial del motivo primero y estimación del segundo, y con estimación del motivo tercero y desestimación del resto, del recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Manuel ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 7 de mayo de 2013 , en causa seguida contra el anterior acusado y otros por delito de falsificación de moneda. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez