Sentencia Penal Nº 105/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 63/2015 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ALBACETE

Domicilio: C/ SAN AGUSTÍN Nº 1 DE ALBACETE.

Telf: 967596558 /967596557

Fax: 967596501 /967596530

Modelo:001200

N.I.G.:02003 43 2 2009 0010030

ROLLO APELACION PENAL nº 63/2015APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000063 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000562 /2012

RECURRENTE: Eutimio

Procurador: DOMINGO RODRIGUEZ-ROMERA BOTIJA

Letrado: FRANCISCO JAVIER SANCHEZ FAJARDO

RECURRIDO: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 105/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Juicio Oral nº 63/15, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, sobre ESTAFA, contra Eutimio , en esta instancia apelante, representado por el Procurador D. Domingo Rodríguez-Romera Botija, y defendido por el Letrado D. Francisco-Javier Sánchez Fajardo, interviniendo el Ministerio Fiscal en concepto de apelado, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Antecedentes

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuyos Hechos Probados y Parte Dispositiva dicen así: 'HECHOS PROBADOS:HA RESULTADO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que sobre las 14:15 horas del días 17 de agosto de 2009 el acusado, D. Eutimio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se dirigió al establecimiento El Corte Inglés sito en la Avenida de España donde, movido por el ánimo de obtener un lucro ilícito, y haciendo uso de la tarjeta de crédito propiedad de D. Javier , junto con su DNI, sin autorización de éste y firmando los talones de venta como si fuera el titular de la tarjeta, efectuó tres compras por importe total de 205,85 euros. Concretamente, a las 14:26 horas realizó una compra por importe de 87,85 euros, a las 14:42 horas efectuó una compra por importe de 44 euros y a las 14:21 horas hizo otra compra por importe de 74 euros, tras lo cual abandonó el establecimiento, deshaciéndose de la tarjeta y del referido documento de identidad cuando ya se encontraba en la calle.- NO HA RESULTADO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA la participación del acusado en la sustracción de la cartera de D. Javier , la cual contenía en su interior su DNI, una tarjeta de la CCM, la anteriormente referida tarjeta del Corte Inglés, una tarjeta de Caja Rural, una tarjeta de Alcampo y una tarjeta de Mercadona, todas ellas a su nombre.- NO HA RESULTADO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA la participación del acusado en las compras que se hicieron en los establecimientos Mercadona sitos en las calles Cristóbal Pérez Pastor y Antonio Gotor de esta ciudad, a las 13:03 y 13:57 horas del día 17 de agosto de 2009, por importes de 46,68 euros y 290,30 euros respectivamente, haciendo uso de la tarjeta de Mercadona titularidad de D. Javier , que previamente había sido sustraída.- FALLO:QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Eutimio como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del art. 392 en relación con el art. 390.1.3º C.P . y 74 C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª C.P ., a la pena de VEINTIDÓS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y NUEVE MESES Y UN DÍA DE MULTA con una cuota de SEIS EUROS DIARIOS, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad cada dos cuotas no satisfechas, y como autor responsable de una FALTA CONTINUADA DE ESTAFA de los arts. 623.4 y 74 C.P . a la pena de UN MES DE MULTA a razón de SEIS EUROS diarios, con la misma responsabilidad personal en caso de impago, y costas procesales.- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Eutimio de la FALTA DE HURTO del art. 623.1 C.P . y del DELITO CONTINUADO DE ESTAFA de los arts. 248.1 y 249 C.P . en relación con el art. 74 C.P ., del que venía acusado, así como de las pretensiones indemnizatorias contra el mismo deducidas en el presente procedimiento.- Firme que sea la presente resolución particípese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos que procedan.- Notifíquese la presente resolución a las partes, con significación que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de DIEZ DIAS siguientes a su notificación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Albacete.- Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.-'

2º.-Interpuesto recurso de apelación por el Procurador D. Domingo Rodríguez-Romera Botija en nombre y representación de Eutimio , impugnado por el Ministerio Fiscal, alegaron como motivos los expuestos en los escritos de apelación e impugnación presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

3º.-Tramitado el presente recurso de apelación con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo el día 12 de marzo de 2015.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos excepto en lo que se opongan a lo que se expresa en los siguientes.

PRIMERO.-Recurre el condenado Eutimio la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que le impone, como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el 390.1.3 y art. 74, todos del Código Penal , con la atenuante de dilaciones indebidas, una pena de VEINTIDOS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y NUEVE MESES Y UN DIA DE MULTA, con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de una día de privación de libertad en por cada dos cuotas impagadas. Y como autor de una falta continuada de estafa de los arts. 623.4 y 74 del Código Penal , una pena de UN MES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de una día de privación de libertad en por cada dos cuotas impagadas, y pago de costas.

Impugnó el recurso el Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso invoca la aplicación indebida del art. 74 del Código Penal en el delito y falta continuados por los que es condenado. Considera que la sucesiva utilización de la tarjeta se produjo en un espacio temporal extremadamente corto y, además, en el mismo establecimiento mercantil, lo que justifica que la condena deba serlo -en beneficio del reo- por un solo delito y por una sola falta, como hubiera acontecido de haberse producido en un hipermercado con una sola línea de cajas.

El motivo se desestima. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2.013 analiza esta cuestión -diferencia entre delito continuado o hecho único- en los siguientes términos: ' Para afirmar la unidad de acción se requiere:

a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva.

b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única.

c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.

Siendo así, cuando se produce una repetición de acciones separadas por ocasiones temporales diferentes, más o menos distantes en su cronología. En este supuesto no hay unidad natural de la acción, sino diferentes actuaciones que pueden ser consideradas o bien como un concurso real de delitos o como un delito continuado. Tanto la teoría de la ficción, como la teoría realista o la de la realidad jurídica, parten de la admisión de una pluralidad de hechos, que se integran bajo la figura del delito continuado, ( STS. 867/2002 de 29. EDJ 2002/28164 ), para cuya apreciación, como ya hemos señalado, es necesario que exista una separación temporal o espacio -temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales. Todas ellas, aisladamente consideradas reúnen los requisitos del tipo. Estaríamos, en principio, ante varios delitos, es decir, varias acciones constitutivas de delito, que por aplicación del artículo 74 del Código Penal EDL 1995/16398 , vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado , pues aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión ( SSTS. 885/2003 de 13.6 EDJ 2003/49559 , 760/2003 de 23.3 EDJ 2003/30214) '.

En efecto, de acuerdo con esta doctrina, la actuación desplegada por el acusado no puede merecer la calificación de hecho único sino que nos encontramos ante distintas compras, realizadas en momentos temporales diferentes -a las 14,21 horas la primera, a las 14,26 horas la segunda y a las 14,42 horas la tercera- y en plantas diferentes del establecimiento comercial, extremos que claramente revelan que fueron producto, siguiendo la terminología del Tribunal Supremo, de distintos impulsos dirigidos al uso fraudulento de la tarjeta en cuestión, por lo que la apreciación de la continuidad delictiva que realiza la sentencia recurrida resulta plenamente ajustada a Derecho. En la jurisprudencia menor hemos encontrado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 9 de julio de 2.008 , que recoge un supuesto exactamente igual al que nos ocupa, donde se planteó la misma cuestión, que se resuelve con idéntico criterio al que aquí mantenemos - aunque invocando lógicamente jurisprudencia anterior a la que hemos citado -, señalando que 'Como consecuencia de la doctrina expuesta, para apreciar el delito continuado, es necesario que quede establecido con claridad que existió una separación temporal o espacio - temporal entre las distintas acciones, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras y si esa separación entre unas y otras acciones no es posible, estaremos ante un supuesto de unidad de acción, que dará lugar a un solo delito. En el caso que el recurso trae hasta nuestra consideración existe, y está claramente señalada, esa separación entre los distintos momentos que, aunque muy próximos en el tiempo , son objetivamente independientes y subjetivamente están ligados en la mente de su autor por el propósito unitario de enriquecimiento. Constan cinco compras efectuadas por la acusada, con escasos minutos de diferencia entre ellas, que lleva a cabo en distintas plantas del Centro Comercial, ante diferentes empleados de El Corte Inglés, precisando en cada una de ellas utilizar una tarjeta de la que no era titular, para efectuar dichas compras, falsificó la firma de la titular en los documentos que se le presentaban, actuando de esta manera en cinco ocasiones...'

TERCERO.-El segundo motivo, denuncia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a pesar de que los hechos ocurrieron en agosto de 2.009 y se han juzgado en octubre de 2.014, plazo que refleja una extraordinaria dilación en un procedimiento carente de complejidad alguna.

El motivo se estima. La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, como se razona en la STS Sala 2ª, de 26/04/2013 , 'requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14- 7 ; y 484/2012, de 12-6 )'. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ). Y es cierto que aunque la jurisprudencia se haya manifestado en el sentido de que el periodo global de duración de un proceso ha de ser especialmente extraordinario para que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, también tiene establecido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizacionesde la causa alguna de las cuales superó notablemente el tiempo de un año. De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí se advierten dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización, particular que sí concurre en el supuesto examinado, en que en fase de instrucción se observa una paralización superior a un año -abril de 2.010 a septiembre de 2.011- y otra posterior en fase de enjuiciamiento superior a dos años -septiembre de 2.012 a noviembre de 2.014-. Es por ello que estimándose la atenuante como muy cualificada, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.2ª del Código Penal , procede rebajar en un grado la pena a imponer al acusado por el delito continuado de falsedad, que de este modo queda fijada en ONCE MESES DE PRISION y MULTA DE CUATRO MESES Y DIECISEIS DÍAS con la misma cuota e idéntica responsabilidad personal en caso de impago. No procede la reducción de la pena impuesta por la falta de estafa continuada al haberse impuesto en su extensión mínima y no resultar de aplicación a la misma la regla penológica del art. 66 en virtud de lo dispuesto en el art. 638 del Código Penal .

CUARTO.-Estimado en parte el recurso, se declaran las costas de oficio.

En virtud de lo expuesto en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Domingo Rodríguez-Romera Botija actuando en nombre y representación de D. Eutimio contra la Sentencia dictada con el núm. 525/14, en fecha 28 de octubre de 2.014 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, en el Juicio Oral núm. 562/12 , debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTEla resolución recurrida, y fijamos la pena a imponer al acusado por el delito continuado de falsedad en ONCE MESES DE PRISIONy MULTA DE CUATRO MESES Y DIECISEIS DÍAS, con la misma cuota e idéntica responsabilidad personal en caso de impago, manteniendo igualmente el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida y con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese el presente observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

La pongo yo, la Secretario Judicial, para hacer constar que la Sentencia de fecha de hoy, 23-03-2015, es entregada en este órga nojudicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el libro de Sentencias, con el número 105/15 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.