Sentencia Penal Nº 105/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 596/2014 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00105/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA

-Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70

Fax: 981- 54.04.73

Modelo:SE0200

N.I.G.:15073 41 2 2012 0006366

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000596 /2014

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000104 /2014

RECURRENTE: Jose Pablo

Procurador/a: ENRIQUE SALGADO TENREIRO

Letrado/a: MARÍA ELENA ALVAREZ SALCIDOS

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

S E N T E N C I A

Nº105/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA - PRESIDENTE

Dña. MARIA PAZ FILGUEIRA PAZ

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En Santiago de Compostela, a 25 de marzo de 2015.

En el recurso de apelación penal núm. 596/14 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santiago de Compostela, en autos de Procedimiento Abreviado 104/14, seguido por un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS; figurando como apelante, D. Jose Pablo , representado por el Procurador D. ENRIQUE SALGADO TENREIRO; y, como apelado, el MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 30 de Junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santiago de Compostela , cuya parte dispositiva dice como sigue:

'- FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Jose Pablo como responsable en concepto de autor de un delito de ROBO CON FUERZA, en grado de tentativa, de los artículos 237 , 238 2 º y 16 y 62º del C.P ., a la pena de 10 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Determinándose la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8º del Código Penal .

Se condena al acusado al pago de las costas procesales a tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

SEGUNDO:Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado en la instancia, que le fue admitido en ambos efectos por providencia de fecha 9 de septiembre de 2014, acordándose dar el traslado prevenido en el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las demás partes personadas, y que fue despachado por el Ministerio Fiscal presentando escritos de impugnación de dicho recurso.

TERCERO:Por diligencia de ordenación de fecha 13 de octubre de 2014 se remiten los autos a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación penal núm. 596/14, señalándose el pasado día 19 de febrero de 2014 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO:En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida el cual se reproduce a continuación:

'UNICO.- El acusado Jose Pablo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, sobre las 7:30 horas del día 22 de noviembre de 2012, actuando con el propósito de obtener un inmediato beneficio patrimonial, acudió al establecimiento KEBAB, sito en la calle Díaz de Rábago número 22 de Pobra, propiedad de Celso , procediendo a forzar la rejas de la puerta trasera del local, causando desperfectos que el dueño NO RECLAMA, siendo sorprendido por agentes de la Policía Local, cuando se encontraba forzando una puerta de acceso'.

Fundamentos

PRIMERO:Se esgrime como motivo de apelación la existencia de error en la valoración de la prueba respecto a la no aplicación de la eximente de drogadicción, y, de no apreciarse ésta, por no haberse aplicado la atenuante de drogadicción. Se denuncia también la existencia de incongruencia entre el fallo y el contenido de la sentencia respecto de la aplicación de la agravante de reincidencia.

A) El artículo 21.2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes 'la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior'; configurándose la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto es realizada 'a causa' de aquélla, por lo que sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Se argumenta en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 1998 que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Las SSTS de 5 de junio de 2003 y de 22 mayo de 1998 insisten en que la circunstancia que como atenuante, se describe en el artículo 21.2ª es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS 4 diciembre 2002 y 29 mayo 2003 ). Señala dicho Tribunal en la sentencia de 27 de marzo de 2000 que 'cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica sin que sea aconsejable recurrir a la atenuante muy cualificada pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta'.

La apreciación de la drogadicción como circunstancia semieximente se entiende que ha de reservarse para el supuesto de que 'la grave adicción va seguida o produce como consecuencia una severa alteración de las facultades de percepción de la ilicitud del hecho sin llegar a anularlas por completo' ( STS de 20 de octubre de 1999 ); o, como indica la STS de 23 de junio de 1999 'cuando de aquellos datos reveladores de una grave, intensa y antigua adicción a sustancias particularmente nocivas se pueda deducir según los criterios de la razón, la experiencia y los conocimientos científicos un severo deterioro de la salud psíquica del sujeto'. En este mismo sentido resalta la STS de 9 de febrero de 2001 que 'la drogadicción origina exención incompleta (como recuerda la sentencia de 23 de marzo de 2000 , reiterando la doctrina de las sentencias de 29 de abril y 5 de diciembre de 1997 ) en los casos ordinarios de toxicofrenias que deterioran de modo considerable las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto; de manera que la eximente incompleta puede venir determinada: bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa; bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente de determinar su voluntad; o bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente como pueden ser leves oligofrenias psicopáticas y trastornos de la personalidad'. En idéntico sentido se expresa la STS de 19 de enero de 2001 citando a las de 17 de julio de 2000, 22 de mayo, 12 de julio y 18 de noviembre de 1998, y 14 de julio de 1999, y las de 27 de marzo, 7 de julio y 30 de octubre de 2000. Supuestos en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada ( STS de 22 de mayo de 1998 ).

La sentencia considera que no se ha acreditado que las facultades volitivas del acusado en el momento de perpetrar los hechos objeto de enjuiciamiento estuvieran alteradas o anuladas debido a la grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo 20 del Código Penal . Que no tuviera las facultades volitivas anuladas impide la apreciación de la circunstancia eximente, y que no se haya acreditado una severa o considerable deterioro de sus facultades psíquicas que pueda considerarse la concurrencia de una eximente incompleta. Pero no ocurre lo mismo con la atenuante del artículo 21.2 configurada por su relevancia motivacional, para la que basta apreciar una adicción grave y la relación causal con el delito. La gravedad de la adicción se infiere de la larga evolución de la adicción a la cocaína y heroína que se describe en los informes obrantes en autos, por vía intravenosa. En el informe de la UAD de Ribeira se refiere que el acusado en el año 2000 solicitó tratamiento por consumo de heroína desde 1997, así como de cocaína, que abandonó, habiendo acudido a solicitar nuevamente tratamiento de desintoxicación en los años 2002, 2004, 2010, 2011, 2012 y 2013, con abandono en todas las ocasiones, y que su evolución durante los períodos de tratamiento que tuvo en dicho centro estuvo caracterizado por la falta de adhesión al mismo y el mantenimiento del consumo de sustancias-droga. En el informe médico forense se concluye que no presenta alteración de propiedad cognicitivas, y que las facultades volitivas podrían presentar una ligera disminución en el momento de la comisión de los hechos derivada del impulso de consumir las sustancias droga. Los hechos por los que se le condena, constitutivos de robo con fuerza en grado de tentativa, son de los que funcionalmente relacionan con la necesidad de procurarse tales sustancias, como medio para obtener los recursos con que conseguir la droga, lo cual no es contradictorio con que el acusado pretendiera realizarlo a una hora temprana, ni tampoco con que en esa época estuviera sometido a tratamiento con metadona - según queda indicado, se ha puesto de manifiesto la falta de adhesión a los tratamientos de deshabituación y el mantenimiento en el consumo durante ellos -. Por ello procede apreciar dicha atenuante.

B) En los hechos probados se recoge que el acusado tiene antecedentes penales no computables, lo que se contradice con que en el fallo se haya expresado 'Determinándose la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8º del Código Penal '. Puede entenderse que esta mención constituye un error material de redacción en tanto que no se razona en la fundamentación jurídica sobre la concurrencia de dicha agravante, y, que la pena de 10 meses de prisión, con la reducción en un grado por el grado de tentativa, se habría impuesto en todo caso por aplicación de la regla 6ª del artículo 66.1º, que para el caso de que no concurran atenuantes ni agravantes permite que recorrer toda la extensión de la pena.

Aunque el acusado contara a la fecha de los hechos con antecedentes penales no habría sido posible que se aplicara la agravante al no haber sido interesada por el Ministerio Fiscal, que en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que no se estima la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad penal, lo que lleva a eludir todo examen y argumentación sobre tal extremo. Constituye doctrina jurisprudencial constante y pacífica que la estimación de una circunstancia agravante no solicitada por ninguna acusación conculca gravemente el principio acusatorio consagrado en el art. 24 de nuestro Texto fundamental, que se extiende de manera inequívoca a los supuestos en que se aprecia una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y de carácter agravatorio, bien genérica o en forma de específica o como subtipo agravado, que no hayan sido objeto de imputación formal ( STS de 17 de junio de 1998 , con cita de las sentencias de 28 de febrero de 1991 , 205/1989, de 11 de diciembre , del Tribunal Constitucional, las de 7 de marzo , 5 y 27 de noviembre y 27 de diciembre de 1991 , 31 de enero , 18 de marzo , 3 de junio y 11 y 25 de diciembre de 1992 , 27/1993, de 19 de enero , 825/1993, de 26 de abril , 563/1995, de 20 de abril , 1243/1995, de 5 de diciembre , 500/1997 , de 18 de abril. Señala el Tribunal Supremo en dicha sentencia, recogiendo lo expuesto en anterior sentencia de 15 de julio de 1992 , que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia'.

C) La apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción determina que ha de aplicarse la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito conforme establece la regla 1º del artículo 66.1. Se considera ajustado a la gravedad de los delitos y a las circunstancias del culpable imponer la pena de seis meses de prisión.

SEGUNDO:Procede estimar en parte el recurso de apelación y declarar de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación, nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Pablo contra la sentencia de fecha 30 de Junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santiago de Compostela en Procedimiento Abreviado 104/14, debemos revocarla y la revocamos en el único sentido de establecer como pena por la comisión del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2º, y sin la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a que se hace referencia en el falo de la sentencia de primera instancia, la de seis meses de prisión, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada. No ha lugar a efectuar condena en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.