Sentencia Penal Nº 105/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 59/2015 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TERCERA
CANTABRIA
ROLLO DE SALA
Nº: 59/2015.
SENTENCIA Nº: 105 / 2016.
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ILMOS. SRES.:
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Presidente:
D. Agustin Alonso Roca.
Magistradas:
Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.
Dª MARÍA GALLARDO MONJE.
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En Santander, a siete de Abril de dos mil dieciséis.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número 59/2015, instruida por el Juzgado
de Instrucción Nº 2 de Santander y tramitada por el procedimiento Abreviado con su Nº 1258/2015, por delito
contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), contra D.
Marcos , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día NUM000 -1982 en Awka (Nigeria) y
vecino de Santander, hijo de Segismundo y de Marisol , con N.I.E. Nº NUM001 , cuya solvencia o insolvencia
no consta, y en situación de libertad por esta causa, en la que han sido partes el MINISTERIO FISCAL, en la
representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Enrique Sarabia Montalvo, y el acusado, representado y
dirigido por el Procurador Sr. Vara del Cerro y la Letrada Sra. Gandarillas López-Pasarín, respectivamente.
Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado de la Ley 7/1.988 de 28 de Diciembre, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado día veinticinco de Febrero, quedando la causa vista para Sentencia.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud) de los artículos 368, párrafos primero y segundo , y 374 del Código Penal , y reputando autor al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de dos años y seis meses de prisión, multa de ocho euros (8 €) con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, privación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, con comiso especial de la droga, dinero y efectos intervenidos aludidos en el apartado fáctico del escrito de calificación, menos los expresamente exceptuados, los cuales quedarán adscritos al pago de las responsabilidades pecuniarias, con destrucción de la droga aprehendida.



TERCERO: En igual trámite, la defensa del acusado consideró que los hechos no constituían delito alguno y que procedía la libre absolución.

Subsidiariamente mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Público.



CUARTO: En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, excepto la de dictar sentencia dentro del plazo legal, que se ha extendido por la existencia de asuntos de carácter preferente.

HECHOS PROBADOS UNICO: Ha resultado probado y así se declara que, sospechando la Policía que el acusado D. Marcos , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad nigeriana y en situación de residencia legal en España, pudiera estarse dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes, al haberle visto durante el mes de Marzo de 2015 en las inmediaciones de su domicilio, sito en la CALLE000 , Nº NUM002 , NUM003 NUM004 , de Santander, junto a otras personas, a una de las cuales se sorprendió cuando iba a hacerse un 'chino' con una papelina de heroína que no se ha probado adquiriera al acusado, el día 16 de Marzo de 2015 solicitaron autorización judicial para entrar y registrar el referido domicilio, en el que vivía el Sr. Marcos y otra persona, autorización que fue concedida.

Ese mismo día sometieron a vigilancia desde primera hora de la mañana al Sr. Marcos , comprobando que a las 9:20 horas salía de su casa y 40 minutos después se encontraba con Arcadio , intercambiándose algo, cuya naturaleza no se ha determinado. La Policía siguió al Sr. Arcadio , al que detuvieron y cachearon, observando que se metía algo en la boca, que resultó ser una papelina de heroína.

A las 13:00 horas la Policía observó a D. Marcos llegar a su casa, deteniéndole en la calle tras identificarse. Tras esperar la llegada de la Secretaria judicial, procedieron a entrar en la vivienda y registrarla, encontrando en ella cuatro teléfonos móviles -dos en el salón y dos en una habitación-, unas tijeras, un mechero, dos libretas con anotaciones, diversos billetes y monedas fraccionadas hasta un importe total de 219 euros, una caja con bolsas de plástico, un recorte de plástico semicircular y una bolsa de plástico con nudos.

Sometidos al narcotest las tijeras y la mesa sobre la que se encontraban, así como el recorte semicircular, dieron positivo a heroína.

El Sr. Marcos llevaba encima, cuando fue detenido, dos teléfonos móviles, 80 euros, dos papeles con anotaciones, una solicitud de renovación de la tarjeta de extranjero y una cartera con documentación.

No se ha acreditado que el dinero hallado procediera del tráfico de sustancias estupefacientes. Tampoco se ha acreditado que el Sr. Marcos se dedique al tráfico de estupefacientes como modo de vida.

El valor de la heroína ocupada a la tercera persona a la que se detuvo en la calle (0'18 gramos) ascendió a 10'63 euros, estando la heroína incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de 1961.

Fundamentos

UNICO: La Sala no aprecia que exista prueba de cargo válida y suficiente para poder condenar al acusado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, como es la heroína, tipificado en los artículos 368 y 374 del Código Penal .

En primer lugar, y siguiendo más o menos el orden circunstancial de lo que se pretende sean pruebas de cargo - o al menos indicios susceptibles de conformar prueba indiciaria-, comenzando por la aprehensión de un 'chino' de heroína en poder del testigo Sr. Felix , debe señalarse que: 1º) El Agente Nº NUM005 dijo en el juicio haber visto un 'intercambio' entre el acusado y el Sr. Felix , decidiendo seguir a este último, sorprendiéndole en un portal cuando se estaba haciendo un 'chino' de heroína. La sospecha policial es que esa dosis se la había comprado al acusado, a pesar de que no vieron qué se intercambiaban en ese contacto.

No deja de resultar extraño que si el supuesto comprador entrega un billete, la Policía no lo vea. Una papelina es muy pequeña y se puede esconder en la palma de la mano, pero un billete es más grande, y a no ser que esté doblado muchas veces, es extraño no ver nada de él. Por otra parte, sorprende ciertamente a la Sala que si se ve una presunta venta de droga, se decida perseguir y detener al comprador, y no al vendedor, al que podría habérsele ocupado otras dosis preparadas y destinadas a la venta, además del dinero presuntamente pagado por Don. Felix , algo que tendría mucha más entidad probatoria. 2º) Don. Felix , en el acto del juicio oral, no negó que le sorprendieran cuando iba a fumarse el 'chino' de heroína, pero dijo que se lo había regalado un amigo, no el acusado. Este episodio podrá considerarse sospechoso, pero carece de entidad suficiente para constituirse en indicio de cargo, susceptible de fundamentar una prueba indiciaria en condiciones.

En segundo lugar, en relación al acontecimiento producido el mismo día de la detención del acusado, con el presunto intercambio entre éste y el testigo Arcadio , ha de señalarse que: 1º) El Agente Nº NUM006 , que no recordaba bien los hechos, dijo en el juicio, tras haber refrescado su memoria el Ministerio Público, haber visto un 'cruce con intercambio' entre el acusado y el Sr. Arcadio , decidiendo, como en el caso anterior, seguir a este último, deteniéndolo, momento en el que se introdujo una papelina de heroína en la boca, que logró ser aprehendida. La sospecha policial es que esa dosis se la había comprado al acusado, a pesar de que no vieron qué se intercambiaban en ese contacto. Y aquí es de reiterar lo expuesto en el caso anterior: ni se ve el billete entregado al presunto vendedor, ni se persigue a éste, que acaba de salir de su casa a primera hora de la mañana: si va a vender droga es el momento para ocuparle todas las dosis preparadas que piensa vender ese día. Y sin embargo se detiene al presunto comprador. Cuando se detiene, casi tres horas después, al acusado, ya no se puede suponer que el dinero que porta (80 €) proceda de ventas de droga, pues se le ha perdido de vista más de tres horas. 2º) El Sr. Arcadio , en el acto del juicio oral, reconoció que portaba una papelina en forma de bolita cuando fue detenido, pero dijo que se la había comprado a un gitano, no al acusado. No es posible contrastar lo que dijo en el juicio con sus declaraciones anteriores, porque la declaración prestada en sede policial se hizo sin presencia de Letrado, lo mismo que la evacuada en el Juzgado de Instrucción, en la que dijo no conocer a Marcos pero sí que le compró la bolita de heroína a una persona de color. Tal manifestación la desvirtuó en el plenario el Sr. Arcadio , por lo que tampoco puede considerarse un indicio susceptible de constituir prueba indiciaria de cargo suficiente.

Finalmente, los hallazgos tampoco constituyen prueba, ésta directa, de cargo. Cuando el acusado fue detenido no se le ocupó ningún efecto que pueda relacionarle, siquiera remotamente, con el tráfico de drogas.

No llevaba droga alguna encima, ni papelinas preparadas para la venta, ni bolsitas termoselladas con droga en su interior. Si se supone que esa mañana el acusado salió a vender, ni se encontró droga en su poder, ni se puede decir que el dinero que portaba (80 euros) sea una cantidad excesiva, reveladora por sí misma de la dedicación al tráfico de estupefacientes.

Lo encontrado en la casa tampoco es relevante. No se encuentran bolsas de plástico recortadas características de la manufactura de bolsitas prestas para su llenado de sustancia estupefaciente y su termosellado. Sólo se encuentra un recorte semicircular: uno. No se encuentra droga de clase alguna, ni dura ni blanda. No se encuentran balanzas, ni de precisión ni de las otras. Ni dinamómetros. No se encuentran sustancias de corte, que cuando se trafica con heroína se suelen encontrar siempre. Y la cantidad de dinero hallado en el piso es mínima: 219 euros.

Por otro lado, aunque el Inspector instructor del atestado dijo que en el piso no encontraron indicios de que viviera otra persona con el acusado, en el mismo plenario dijo que creían, tras sus investigaciones, que vivían otras personas de color en ese domicilio, e incluso en el atestado se menciona a un tal Vicente , que se dice residía en dicha vivienda, y que al parecer nació el NUM007 de 1987 y era de nacionalidad sueca. Es decir, que es posible que allí viviera alguien más aparte del acusado. Éste dijo en el juicio que con él vivía otro nigeriano, al que pertenecían los dos teléfonos móviles hallados en el piso -de los otros dos no se sabe nada- y el resto de los efectos hallados, salvo el dinero. La sospecha de que las tijeras, la mesa o el recorte circular pudieran haber estado en contacto con heroína puede apuntar al acusado, porque fue al que se encontró allí en ese concreto momento, pero también a la otra persona que con él convivía en el piso, por lo que tampoco es relevante.

En conclusión: la prueba es muy endeble. Podrá sospecharse del acusado, pero para condenar por un delito grave como es el imputado, es preciso que las pruebas sean de mayor entidad y peso específico para poder desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia. No hay pruebas directas. Y los 'intercambios' observados no son reveladores, pues no se sabe qué se intercambiaron las partes, aunque pueda sospecharse: en ninguno de ellos se vio dinero. No es la detención de una sola de las partes que se intercambian suficientemente demostrativa de que ha habido un intercambio de droga por dinero, máxime cuando la detención del presunto vendedor podría ser reveladora de lo que en realidad llevaba encima para vender o del dinero presuntamente recibido de los compradores.

Por todo lo expuesto, y ante la falta de solidez de la prueba practicada, procede absolver al acusado.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado D. Marcos , del delito por el que viene inculpado, con declaración de las costas de oficio.

Devuélvase al acusado el dinero y los efectos que le fueron ocupados en su detención (dos teléfonos móviles, 80 euros, dos papeles con anotaciones, una solicitud de renovación de la tarjeta de extranjero y una cartera con documentación); de los hallados en su casa, devuélvasele sólo el dinero, al haber manifestado en el juicio el acusado que lo demás no era suyo.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo.

Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Letrado de la Administración de Justicia.