Sentencia Penal Nº 105/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 276/2016 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. 3 DE JAÉN

Procedimiento Abreviado nº 451/2014

ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 276/2016

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA Número 105

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Pío Aguirre Zamorano

Magistrados:

D. Saturnino Regidor Martínez

Dª. María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén a 26 de Abril de 2016

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 451/2014, por eldelito contra la ordenación del territorio, siendo acusado Juan Pedro , cuyas circunstancias constan en la recurrida.

Ha sido apelante el acusado; y apelado el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Saturnino Regidor Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 451/2014, se dictó en fecha 3 de Febrero de 2016, Sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:'Resulta probado y así se declara expresamente que el acusado Juan Pedro con posterioridad al mes de octubre de 2008, en su condición de promotor y constructor, llevó a cabo sobre la parcela de su propiedad num. NUM000 polígono catastral NUM001 sita en el término municipal de Mengibar, paraje ' DIRECCION000 ', en Suelo Clasificado como No Urbanizable de Especial Protección, y sin la preceptiva licencia, la construcción de un edificio de 18 m2 de una planta y terraza.

Las obras ejecutadas no son autorizables ni conforme al PGOU ni conforme a la LOUA.'.

SEGUNDO.-Así mismo la referida sentencia contiene el siguienteFALLO:'DEBO CONDENAR Y CONDENOal acusado Juan Pedro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de,un delito contra la ordenación del territoriodel art. 319.1 del CP , a la pena deseis meses de prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay multa de doce meses con cuota diaria de 6 eurosy responsabilidad personal subsidiaria en caso de impagoe inhabilitación especial para la profesión de promotor y constructor por tiempo de seis mesesy costas.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL se acuerda la demolición de lo construido por el acusado y a su costa, en concreto, el edificio de 18 m2 de una planta y terraza destinado a cocina campera objeto del presente procedimiento al objeto de restaurar el suelo a su situación anterior.'.

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia por el acusado se formalizó en tiempo y forma recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo que venía señalada para el día 25 de Abril de 2.016 quedaron examinados para sentencia.

QUINTO.-Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula recurso de apelación frente a la resolución de instancia que condena al recurrente como autor de un delito contra la ordenación del territorio por la realización de una construcción ilegal, condenando igualmente a la demolición de la obra.

Como primer motivo del recurso se plantea la existencia de una errónea valoración de la prueba en cuanto a la naturaleza del suelo en donde se ubica la construcción objeto de la litis.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2009 'Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque:

A)Comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B)Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria.'

En el caso de autos ha quedado plenamente acreditado, lo cual ha sido reconocido por el propio recurrente, que la construcción realizada por el acusado lo ha sido sobre un Suelo clasificado legalmente como 'No Urbanizable de Especial Protección', tratándose además de obras no autorizables ni conforme al PGOU ni conforme a la LOUA. El recurrente pretende en esta alzada discutir el carácter urbano o no de dicho suelo en base a las condiciones existentes en el mismo, al margen de su calificación legal, cuestión que resulta completamente ajena al ámbito penal puesto que en esta jurisdicción no se puede pretender la recalificación de un suelo de forma distinta a los instrumentos de planeamiento urbanístico legalmente aprobados, siendo en el ámbito administrativo y contencioso-administrativo en donde puedan ejercitarse tales pretensiones.

No existe por tanto la errónea valoración probatoria planteada puesto que resulta indubitado el carácter del suelo como No urbanizable de especial Protección.

SEGUNDO.- Se plantea en segundo término la infracción del principio de intervención mínima del derecho penal.

Tal motivo debe de correr igual suerte desestimatoria puesto que lo que se sanciona en la presente litis es la realización de una edificación en un suelo especialmente protegido, por lo que la entidad o no de la citada construcción, o de la infracción urbanística realizada, o del impacto de la misma en el espacio físico en el que se sitúa, podrá valorarse de cara a la demolición o no de la construcción, pero no excluye la tipicidad de la conducta.

TERCERO.- Se plantea en tercer término la existencia de una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Como se señala en la STS de 30 de enero de 2014 'El actual art. 21.6 Cpenal considera circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La atenuante pretende compensar los perjuicios causados por el retraso indebido en la tramitación del procedimiento y es, como hemos visto, de origen jurisprudencial, pues los Tribunales aplicaban la atenuante como analógica antes de la reforma de la L.O. 5/2010.

Hoy el Cpenal ha dado carta de naturaleza a la doctrina del Tribunal Supremo, incorporando la atenuante a su regulación. La atenuante estudiada parte de un presupuesto, la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, al que añade dos condiciones negativas: que dicha dilación no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

El plazo razonable, la ausencia de retrasos, el tiempo prudente, sensato y normal, 'la dilación indebida y extraordinaria' siguen siendo conceptos tan imprecisos que se hace imprescindible integrarlos con sujeción a los Convenios Internacionales y a la jurisprudencia del TEDH y del Tribunal Constitucional español.

El art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'.

En resumen, el legislador ha acogido la doctrina jurisprudencial, lo que permite apreciar la atenuante, basada en la compensación de la culpabilidad por la lesión que produce en el ámbito de los derechos fundamentales un proceso con dilaciones indebidas, cuando, como presupuesto, la dilación sea extraordinaria e indebida, y como condiciones, que tal dilación no guarde relación con la complejidad de la causa y no sea atribuible al propio inculpado por su comportamiento procesal, debiéndose concretar los periodos de inactividad procesal.'

En cuanto a la necesidad de su alegación o denuncia previa en el acto del juicio, si bien es cierto que existen sentencias del TS que exigen esa alegación previa ( STS 739/2011, de 14 de Julio ), se ha pronunciado claramente en contra de dicha necesidad la STS 965/2012 de 26 de Noviembre , con el doble argumento de 'que el impulso procesal es una obligación del órgano judicial' y que 'el imputado no puede ser obligado a renunciarse sin más a la eventual prescripción del delito', añadiendo el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, conforme al art 24 de la CE , si bien ha venido exigiendo 'que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considere injustificados o las diligencias cuya inutilidad era evidente ya cuando se acordó su práctica' ( STS 27/02/2013 ).

En el caso de autos nos encontramos con unas Diligencias Previas incoadas en 2008, centrándose la investigación en el hoy encausado mediante la apertura de pieza separada el 27 de Abril de 2010. Pues bien desde dicha fecha solo se practicaron como diligencias la propia declaración del investigado (con fecha 9/6/2010 y un informe de la Junta de Andalucía solicitado el 8 de Abril de 2013 y entregado al juzgado el 9 de Agosto de 2013), declarándose concluida la investigación el 23 de Abril de 2014 mediante la incoación de procedimiento abreviado. Nos encontramos por tanto con largos períodos de paralización que carecen de justificación alguna y que conculcan frontalmente con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, por lo que sí cabe apreciar la citada atenuante como muy cualificada, rebajando la pena en un grado, por lo que la condena del hoy recurrente será de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6 meses a razón de 6 € cuota-día, e inhabilitación especial para la profesión de promotor y constructor por tiempo de 3 meses.

CUARTO.- Como último motivo de apelación se solicita que se deje sin efecto la demolición de la obra en atención a los principios de igualdad, seguridad jurídica, proporcionalidad e intervención mínima.

La jurisprudencia del TS ha ido evolucionando sobre la interpretación que ha de darse a esta facultad de demolición, así en un principio este efecto positivo se presentaba como una excepción, mientras que en el estado actual se ha planteado como una consecuencia normal y necesaria del delito cometido, debiendo de justificarse la excepción a la norma general de la demolición.

En cuanto a la demolición de las construcciones ilegales debemos de traer a colación lo ya dicho en las sentencias de esta misma Sección 2ª de la AP de fechas 29 de Abril, 3 de Julio y 11 de Noviembre de 2014, o 10 y 24 de Marzo de 2015, reseñando lo siguiente:

En este sentido debe de resaltarse la STS 22 DE MAYO DE 2013 que establece: 'El art. 319.3 del CP aplicado por el Tribunal de instancia señala que ' en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.

A) Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad acerca del significado de la demolición como expresión de la responsabilidad civil derivada del delito. La prescripción del art. 319.3º del CP -decíamos en la STS 901/2012, 22 de noviembre , se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319,3º CP (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 CP . Por eso, el art. 319,3º CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias.

También hemos apuntado -cfr. STS 529/2012, 21 de junio - que la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el CP, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El ' en cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -' podrán '- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona ' en cualquier caso ' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal, ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.'

En el caso de autos nos encontramos con una construcción de escasamente 18 metros cuadrados realizada en una parcela en donde existen otras construcciones ya consolidadas, por lo que entendemos que no procede acordar la demolición de la construcción en base a la escasa relevancia de la misma y a la actitud no obstruccionista del acusado. Procede aplicar en definitiva el principio de proporcionalidad que debe de presidir cualquier respuesta penal a la comisión de un hecho delictivo, lo cual además es avalado por la doctrina jurisprudencia antes expuesta cuando el propio TS señala como criterios a tener en cuenta 'la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, ... la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc'

En el caso de autos concurren los supuestos excepcionales antes expuestos que aconsejan no acordar la demolición de lo construido en esta instancia penal, por lo que el recurso articulado debe de ser estimado parcialmente.

QUINTO.-No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QueESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelacióninterpuesto por Juan Pedro , contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 3 de Febrero de 2016 por el Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 451 de 2014,debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, estableciendo que la extensión de la condena del acusado será de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6 meses a razón de 6 € cuota-día, e inhabilitación especial para la profesión de promotor y constructor por tiempo de 3 meses,NO ACORDANDO LA DEMOLICIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN ILEGALcon declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.