Sentencia Penal Nº 105/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 72/2016 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0003317

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 72/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid

Procedimiento Abreviado 294/2012

S E N T E N C I A n.º 105/2016

Ilmo/as. Sr/as.

PRESIDENTE ACCIDENTAL

D. Francisco Jesús SERRANO GASSENT

MAGISTRADOS

D. José Manuel FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 17 de febrero de 2016.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuestos por las representación procesal del acusado Segismundo , como representante legal de SCHAFLE WORLDWIDE PUBLISHERS, SL, responsable civil subsidiaria, contra la Sentencia n.º 377/2015, de 29-10-2015, dictada en la causa arriba referenciada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Madrid .

La parte apelante estuvo asistida de Letrado del ICAM en la persona de D/a. Marina Domínguez Álvarez, colegiado/a n.º 41.059.

La parte apelada de COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL DE PUBLICACIONES LOGISTA, SL, como Acusación particular, estuvo asistida de Letrado del ICAM en la persona de D/a. Manuel de Cárdenas, colegiado/a n.º 48.764.

Antecedentes

El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

' Único.-El día 31 de diciembre de 2009 por cuenta de la entidad COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL DE PUBLICACIONES LOGISTA SL se efectuó una transferencia por importe de 28.017,57 ? a la cuenta de la entidad SCHAFLE WORLDWIDE PUBLISHERS SL, cuyo administrador único es Segismundo , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1974, de nacionalidad española, con DNI NUM001 , habiéndose producido un error en el importe de dicha transferencia que debió haber sido por la cantidad de 1.148,41 ?, como consecuencia del contrato de distribución de ejemplares de la revista 'Vida Real'

Requerido Segismundo para que se devolviera la diferencia del importe transferido por error, 26.862,16 ?, se ha negado a ello.'

II.La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Segismundo como autor de un delito de apropiación indebida previsto en el art.249 del Código penal , en la redacción dada por el art. Único.86 de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de cuatro meses con una cuota diaria de quince euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, a indemnizar a la entidad COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL DE PUBLICACIONES LOGISTA SL en la cantidad de veintiséis mil ochocientos sesenta y dos euros con dieciséis céntimos (26.862,16 ?), a cuyo pago se condena subsidiariamente a la entidad SCHAFLE WORLDWIDE PUBLISHERS SL y al pago de las costas causadas por este jucio.'

III.La parte apelante interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria.

IV.El Ministerio Fiscal y la Acusación particular instaron la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Uno sólo es el motivo de impugnación. Error en la valoración de la prueba.

Por esta vía se solicita la absolución arguyendo, en síntesis, que la sentencia recurrida no refleja que tanto el apelante como el testigo Bernardo tenían libre acceso a las cuentas de la empresa, siendo este último quien abonara las nóminas a la empleada encargada de la limpieza, como así lo manifestara esta última como testigo.

De otro -continúa el recurso- cierto que la empresa de distribución LOGISTA ingresó 26.862,16? en la cuenta de SCHAFEL, pero no lo es menos que no acreditó cuántas revistas había distribuido ni cuántas había devuelto para cuadrar el saldo. Por la declaración de los administradores de la primera, y los recibos aportados, la segunda -en palabras del recurso- 'entregó varios números de la revista Vida Real por lo menos tres números de periodicidad mensual y por más de 40. Ejemplares de los cuales solo se vendió el n.º uno de Vida real no pudiendo explicar que había pasado con los ejemplaras de los otros números' (sic).

En definitiva -concluye el recurrente-, no consta acreditado que el ingreso de la cantidad reclamada sea indebido, pues no hay documento alguno que acredite la apropiación indebida, porque no consta si dicha cantidad es debida a la entrega del n.º 1, al 2 o al 3, porque hay números que nunca fueron pagados a SCHAFLE

SEGUNDO.- Tesis sin embargo que no podemos acoger.

Las facultades de revisión en sede de apelación de la actividad probatoria llevada a cabo en primera instancia se centran en la comprobación de los siguientes extremos:

a) La convicción obtenida por el Juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

b) Tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

c) Las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma suficiente y no resulten excesivamente abiertas o indeterminadas.

d) La valoración y motivación sea razonable y razonada, sin contrariar a las reglas de la lógica, la experiencia común o los conocimientos científicos.

Todas estas condiciones se cumplen en la sentencia que se somete a revisión, conforme así lo ha podido comprobar la Sala tras el visionado del deuvedé que contiene la celebración del juicio oral, junto con el resto del material obrante en la causa.

El acusado, en un claro esfuerzo exculpatorio, ha pretendido hacer creer que la reclamación de la cantidad ingresada de más en la cuenta de SCHAFEL se produjo después de que él les reclamara impagos y la devolución de dos revistas. Añadiendo que fueron sus socios los que vaciaron las cuentas de la misma, pues los tres tenían tarjetas de crédito, justificando que era Administrador Único pero le usaron de conejillo de indias. Le daban papeles para firmar.

Sin embargo, tales manifestaciones han sido desvirtuadas tanto por las declaraciones de los testigos, como por la documental obrante en la causa.

De un lado, Bernardo , quien fuera socio, y trabajador de la empresa, dejó muy claro que LOGISTA le comunicó por teléfono que se había hecho un ingreso indebido. Le pidieron que les diera una explicación. No podía hacer nada. No tenía decisiones ejecutivas. Sabe que tenían que hacer un ingreso, y le llamaron que había un error. El acusado era el único que tenía acceso a las cuentas. Se le comunicó un montón de veces. Ni manejaba las cuentas ni sabía. No extrajo dinero alguno. Nunca ha tenido tarjeta.

Esto así, resulta que la cuenta 3189-0504-01-2022108423 que SCHAFLE tenía abierta en la Caixa dels Advocats de Catalunya de la sucursal de la Recoletos 21 de esta capital, fue absorbida por la Caja Rural Aragonesa y de los Pirineos.

Según informe facilitado por la misma (folio 204), a petición del juzgado de instrucción n.º 4 de Madrid (folio 197), a fecha 12-07-2012 tanto el citado testigo como Jesús , tuvieron firmas autorizadas en dicha cuenta del 09-07-2009 al 15-12-2009. Y sólo el acusado seguía teniendo firma autorizada.

Dicho lo cual, la transferencia en cuestión se realizó con fecha 31-12-2009 (doc. 2 de la querella -folio 24), y su ingreso se produjo el 2- 01-2010 (folio 203).

Por consiguiente, difícilmente Bernardo o Jesús pudieron vaciar la cuenta por ausencia de firma autorizada a la fecha de la transferencia. Es más, la testigo Susana , trabajadora en SCHAFLE, como limpiadora de sus oficinas, dejó muy claro que quien le pagaba era Bernardo en efectivo, para lo que le acompañaba al cajero de debajo de la oficina en la calle Orense, y sacada el dinero con una tarjeta. Y pese a no recordar el nombre del banco, lo cierto es que Caixa dels Advocats de Catalunya tenía su sucursal en la calle Recoletos de Madrid, y nada se ha dicho de que tuviera una en la calle Orense.

Pero es que además, tampoco es creíble la versión ofrecida por el encartado sobre la supuesta deuda que LOGISTA tenía con SHCAFLE, porque los testigos Carlos Jesús , representante de distribución nacional de LOGISTA, y Emilia , responsable del Departamento de Administración Comercial de la misma, han sido verdaderamente explícitos a la hora de esclarecer el motivo por el cual la cantidad reclamada se correspondía con un ingreso indebido.

El primero, nos ha narrado el funcionamiento del negocio entre ambas empresas. Así, nos ha dicho que SCHAFLE les entregaba las revistas, se hacían unos pagos a cuenta sobre unas estimaciones de venta. Del n.º 1 así se hizo, y del n.º 2, que era la que correspondía en el momento, se hacía una transferencia y un pagaré, y se atendió en su día. Durante 90 días estaba a la venta, y podía ir devolviendo las cantidades que no se vendía. El cuanto al n.º 1, pasados los 90 se cerró y se produjo el pago, consistente en la diferencia entre las cantidades que se devuelven y las vendidas. Del n.º 1 llegaron 50.000 ejemplares; 44 mil y pico fueron devueltos, y por albaranes se retiraron 4.000, quedaban 4 mil en sus almacenes pendientes de recoger. La diferencia de cinco mil y pico son los ejemplares que se pagaron a los 90 días de salida del número. Todos los pagos anteriores se realizaron, el acusado nos entrega una revistas, y se hacen unos pagos a cuenta sobre unas estimaciones de venta, del 1 se hizo.

De los números 2 y 3 -dice este testigo- siguen en el almacén. Se ha liquidado todo. Los documentos se le han enviado. Pagos a cuenta del n 1 y 2, y solo le entregaron un número más, el 3. Del 2 y del 3 habrá unos cuarenta y tantos mil, a su disposición para que venga a recogerlos, pero si no se los lleva no puede hacer nada. No tienen valor porque son propiedad de SCHAFLE. Los ejemplares están en el almacén a su disposición.

Y añadió que el error estribó en que el destinatario de esa cantidad era otra empresa con el Código 79, cuando el de SCHAFEL es 9. Cantidad que se sumó al pago de los mil y pico euros que realmente le debían, y lo que le reclamaban es la diferencia.

Por la suya, la segunda testigo corroboró lo dicho por el anterior en cuanto a la forma de pago a SCHAFLE, o sea, mediante la diferencia entre los ejemplares entregados y devueltos, menos los pagos a cuenta, y se hacía la liquidación definitiva. Y añadió que los pagos se hacían en una aplicación informática. Realizaron un pago indebido que estaba destinado al código de editor 79. El sistema rechazó el pago, y erróneamente se puso el 9. Al conciliar las cuentas, se detectó, y se pusieron en contacto con Bernardo , quien le manifestara que no había ningún problema, porque lo habían visto y que hicieran la reclamación al banco que lo autorizarían.

Por consiguiente, con todos estos datos, la Sala no puede por menos que compartir los argumentos del Magistrado-Juez a quo para sustentar la codena del acusado como autor del delito de apropiación indebida pro el que ha sido condenado.

Procede pues desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.-No obstante lo anterior, debemos resaltar que la Sala estima que delito de apropiación indebida del art. 254 CP está prescrito.

Señala la DT 3ª (Reglas de invocación de la normativa aplicable en materia de recursos) de la LO 1/2015 , de modificación del CP, cuanto sigue:

'En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas:

a) Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el juez o tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva Ley, cuando resulten más favorables al reo.'

Siendo esto así, entendemos por ello que la aplicación de la normativa contenida en la citada LO 1/2015 es más favorable para el reo, por los siguientes motivos.

El vigente art. 254 CP en su apartado 1, castiga igualmente el delito de apropiación indebida de cosa mueble ajena, con la pena multa de tres a seis meses. Decir que se ha añadido un punto 2 para incorporar el delito leve cuando la cuantía no exceda de 400?.

Por la suya, el art. 33.3.j) CP , clasifica como menos graves la pena multa de más de tres meses.

Y, el punto 4.g) del mismo precepto, clasifica de leve la pena multa de hasta tres meses.

Así las cosas, resulta que el art. 13 CP en su punto 4, in fine, dispone cuanto sigue:

'Cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve.'

Por aplicación de esta regla, resulta que el citado punto 1 del art. 254 CP ha quedado convertido en todo caso en un delito leve.

Dicho lo cual, resulta que el art. 130.1.6º CP , señala que la responsabilidad criminal se extingue por la prescripción del delito.

Y, según el art. 131.1§4º CP , los delitos leves prescriben al año.

Expuesto esto, nos encontramos con que desde la Diligencia de Ordenación de 25-07-2012 de recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal n.º 3 (folio 283 Tomo I), hasta el auto de admisión de pruebas de 18-03-2014 (folio 287 Tomo I), sólo constan tres diligencias de notificación, como resoluciones sin contenido sustancial que no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción, porque el cómputo de la prescripción no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento.

Por consiguiente, con tales datos el delito objeto de esta causa ha prescrito.

Procede por ello un pronunciamiento absolutorio por extinción de la responsabilidad criminal.

Se declaran de oficio las costas de la primera instancia.

CUARTO.-No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el acusado Segismundo , como representante legal de SCHAFLE WORLDWIDE PUBLISHERS, SL, en su calidad de responsable civil subsidiaria, contra la Sentencia n.º 377/2015, de 29-10-2015, dictada en la causa arriba referenciada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Madrid , y estimando la prescripción del delito por el que ha sido condenado, procede revocar dicha sentencia en los siguientes términos:

-Absolvemos a Segismundo , como representante legal de SCHAFLE WORLDWIDE PUBLISHERS, SL, en calidad de responsable civil subsidiaria, del delito de apropiación indebida del art. 254 CP por el que venía siendo acusado, por extinción de la responsabilidad criminal por prescripción del mismo, declarando de oficio las costas de la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.