Sentencia Penal Nº 105/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 350/2016 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20150092050

Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 350/2016

Asunto: 100063/2016

Negociado: P

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 179/2015

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº8 DE SEVILLA

Contra: Juan Enrique

Procurador: MARIA DE LA LUZ GARCIA-BARRANCA BANDA

Abogado: ANA GARCIA ORDIALES

S E N T E N C I A Nº 105/2.016

ILMOS.SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

Dª. Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCIA

Dª Mª del PILAR LLORENTE VARAS

En Sevilla, a tres de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por un delito de Abuso Sexual contra:

Juan Enrique , D.N.I. NUM000 nacido en Barcarrota (Badajoz), el día NUM001 de 1952, hijo de Desiderio y Amanda , domiciliado en Sevilla en la CALLE000 nº NUM002 , declarado insolvente, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, libertad de la que estuvo privado el día 4 de Agosto de 2.015, representado por la Procuradora Sra. Dª. María Luz García Barranca Banda y defendido por la Abogada Sra. Dª. Ana García Ordiales.

Habiendo sido parte en el ejercicio de la acusación pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Luís Martín Robredo

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCIA que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron en virtud de Atestado número NUM003 del Grupo de Menores de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de Andalucía Occidental.

El Juzgado de Instrucción Nº 8 de Sevilla formó Diligencias Previas y, tras practicar las que estimó esenciales, ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación por delito de abuso sexual.

Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en la fecha señalada y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración del acusado, tras ser informado de su derecho a guardar silencio, de los testigos propuestos, admitidos y no renunciados y documentales por reproducida.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 del CP , siendo responsable en concepto de autor el acusado Juan Enrique conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP y procediendo imponerle la pena de 5 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 del C.P . interesa asimismo que se acuerde la medida de libertad vigilada durante siete años y costas.

TERCERO.- La defensa del acusado en igual trámite solicitó la libre absolución de su defendido por inexistencia de ilícito penal alguno.

El día 21.07.15 sobre las 21.40 h, el acusado Juan Enrique mayor de edad, nacido el NUM001 .52 se encontró en la c/ CALLE000 de Sevilla, con el menor Alexander , nacido el NUM004 .2000, a quien conocía por ser vecino del barrio, y tras preguntarle que a dónde se dirigía y contestar el menor que se dirigía a su casa, el acusado le dijo que lo iba a acompañar.

Una vez llegaron al nº 31 de la mencionada calle domicilio del menor, y entrar el menor en el portal, el acusado entró tras él, y guiado por el propósito de satisfacer sus libidinosos deseos, agarró y cogió los genitales del menor, sorprendiéndose el menor ante tal comportamiento, quien de inmediato corrió escaleras arriba para entrar a su domicilio.

Estos hechos fueron denunciados el día 24.07.15 por el menor y su padre, Luciano .

El acusado Juan Enrique , ha sido condenado como autor de un delito de abuso sexual (sobre menores) en sentencia firme de 8.10.12 a la pena de dos años de prisión,

En fecha 04.08.15 se dictó auto prohibiendo al acusado aproximarse y comunicar con el menor Alexander .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal .

Para llegar a esta conclusión, hemos de examinar las cuestiones que han sido debatidas en el juicio y que son, en síntesis, las siguientes:

1º.- Prueba de los hechos y participación en los mismos del acusado.

2º.- Concurrencia de los elementos típicos del delito que ha sido objeto de acusación.

SEGUNDO.-El bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Titulo VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual. La libertad sexual se le puede considerar como denominador común, sin perjuicio de que cuando el sujeto pasivo sea un menor, se deba valorar el derecho al libre desarrollo de la personalidad o la esfera de la intimidad y con ello se incida en su indemnidad o intangibilidad sexual, porque la idea de libertad sexual exige voluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo.

Este Tribunal, considera que los hechos, tal y como han sido calificados por el Ministerio Fiscal son constitutivos de un delito de abuso sexual.

El abuso sexual, se diferencia de la agresión sexual, en que en esta última sólo tienen cabida los comportamientos acompañados de violencia o de intimidación, dado que en ambos la acción básica está constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexual de la persona y supone la concurrencia de los siguientes componentes:

1) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con significado sexual,

2) Un elemento subjetivo o tendencial que viene definido como 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual del agente

TERCERO.-En el supuesto sometido a nuestra consideración, el modo de suceder los hechos tal como se ha descrito resulta básicamente probado a través del testimonio del menor prestado en el acto del juicio.

El testimonio de Alexander , ha sido prestado, bajo los principios de oralidad, publicidad y contradicción, y nos ha relatado unos actos de imposición de un contacto sexual por parte del acusado no consentidos.

Nos ha manifestado que conocía a Juan Enrique por ser vecino y vivir en la misma calle donde él vive, que su abuela conoce a Juan Enrique , con el que en ocasiones ha hablado el acusado.

Que él solía saludar al acusado, el cual iba con un perro al que él se acercaba para acariciarlo.

Que el día 21 de julio se encontró como en ocasiones anteriores en la calle con Juan Enrique , concretamente en la esquina de su casa y que Juan Enrique le saludó y le preguntó que donde iba, contestandole él que a su casa y le dijo que le iba a acompañar.

Que cuando llegó a su casa él entró en el portal de su inmueble, entrando Juan Enrique tras él sin decir nada y que delante de las escaleras del inmueble se le acercó y le cogió sus partes con una mano.

Ante tal comportamiento él salió corriendo escaleras arriba hacia su casa.

Manifestando el menor que se decidió a contar lo ocurrido, en un principio a la pareja de su padre, y después a su padre, porque uno o dos días despues de tales hechos se volvió a encontrar en la calle con Juan Enrique y al cruzarse con él Juan Enrique le tocó el culo.

Se tratan, pues sin duda de comportamientos que atentan contra su libertad sexual.

El acto atentatorio contra la libertad sexual de un menor de 16 años, por el que ha sido formulada acusación, y que ha sido descrito en los hechos probados, constituye un delito de abuso sexual, siendo de aplicación el párrafo 1 del artículo 183 del C.P .

CUARTO.-Reiterada jurisprudencia viene admitiendo como prueba valida, las manifestaciones del testigo víctima de agresiones o abusos sexuales y la posibilidad de que sea el testigo único de los hechos porque, generalmente, son actos que se realizan fuera de la vista de otras personas que puedan luego dar noticia de ellos, quedando como solo testigo excepcional la persona que los sufre y es víctima.

Como se refiere en la STS 1.346/2.002 de 18 de julio '.. la declaración de la víctima no es prueba indiciaria, sino prueba directa. Ha sido admitida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la de esta Sala (Entre muchas SSTC 201/89 , 173/90 , y 229/91 y SSTS 706/2000 y 313/2002 ). No solo los delitos contra la libertad sexual, sino otros muchos, se cometen en circunstancias de clandestinidad en las que el único testigo con el que puede contar el Tribunal es precisamente el de la víctima. Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador. Cuando el Tribunal Constitucional, respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a los Juzgados y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba...'.

Como pautas útiles o reglas de experiencia para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba se ha exigido la ausencia de incredibilidad subjetiva del denunciante derivada de las relaciones acusador/acusado; verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse y persistencia en la incriminación.

Si bien es cierto que nadie '... debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad...' ( STS 419/2.005, de 4 de abril ), también lo es que el testimonio del denunciante víctima, insistimos que apto por si sólo para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/00 , 104/02 y 470/03, entre otras; así como del Tribunal Constitucional , SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 y 16/00 , entre otras muchas), debe gozar de las suficientes garantías de verosimilitud que permitan al Tribunal obtener del mismo la certeza precisa para dictar un pronunciamiento de condena.

Es sin duda un supuesto de valoración complejo y difícil, que deberemos resolver apreciando las manifestaciones de la víctima en cada caso, lo que ha dicho y como lo ha dicho, sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas en su declaración, contrastándolas con las anteriormente depuestas, y lo constatado por otros medios de prueba.

QUINTO.-El modo de suceder los hechos tal como se ha descrito resulta probado a través básicamente del testimonio del menor Alexander prestado en el juicio con todas las garantías y valorable por tanto como prueba de cargo. Este testimonio ha sido claro, lógico, preciso, coherente, persistente y lineal a lo largo del proceso.

Tal testimonio, nos ha impresionado subjetivamente como sincero y creíble, y no hemos encontrado causa alguna por la que la víctima pudiera haber prestado contra su vecino, un testimonio falso de la trascendencia y gravedad del que hemos oído en el juicio.

Alexander , nos ha relatado lo sucedido entre su vecino y él, en el portal del inmueble donde se ubica su domicilio, de modo preciso, no ha eludido ninguna pregunta, su relato ha sido detallado en cuanto al acto de contenido sexual al que fue sometido por el acusado, y su testimonio no tenía viso alguno de ser aprendido.

Su relato ha sido además sustancialmente persistente, en cuanto a los actos de contenido sexual, desde que narra lo ocurrido al interponer su padre la denuncia, hasta su declaración judicial y en el acto del juicio.

No hemos apreciado contradicciones sustanciales en su testimonio, al verbalizar el tocamiento al que fue sometido.

Alexander ha contestado sin titubeos, a cuantas preguntas le han sido formuladas por el Ministerio Fiscal y por la defensa, contando cómo lo vivió él, y cual fue su reacción.

No consta la existencia antes de lo sucedido, de causa alguna de inquina ni malas relaciones entre el acusado y el menor, que hubieran podido llevar a la víctima a imputar falsamente a su vecino un hecho como el que cuenta.

También hemos contado con el testimonio del testigo Sr. Alexander padre del menor, quien nos manifestó como se enteró de los hechos y lo que le contó su hijo.

Nos dijo que su hijo le comentó que el acusado le acompañó un día a su casa y que en el portal le cogió los genitales y que otro día después de estos hechos, cuando su hijo sacó a pasear al perro, se cruzó con el acusado y que éste le cogió el culo.

En suma, los hechos que declaramos probados lo han sido sobre la base de una prueba de cargo directa, válida y practicada ante nosotros con todas las garantías procesales, consistente en el testimonio de Alexander que a nosotros nos ha ofrecido plena credibilidad, y que encuentra corroboración con la testifical de su padre, testimonio respecto del cual no encontramos motivo alguno que nos haga pensar que haya podido ser prestado con otras miras que las de contar la realidad de lo sucedido.

El acusado por su parte ha negado los hechos incluso que pudiera coincidir con el menor a esas horas en la calle el día de autos, negando también que lo acompañara a su domicilio.

SEXTO.-De tal delito responde como autor el acusado Juan Enrique , por haber realizado personal y directamente los hechos conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal .

SEPTIMO.-En la ejecución del expresado delito concurren la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P .

Es un dato objetivo que se infiere de la hoja histórico penal del acusado que éste fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 8 de octubre de 2012 como autor de un delito de abuso sexual por hechos cometidos el día 10 de julio de 2010 a la pena de dos años de prisión.

OCTAVO.-Para determinar la pena a imponer habrá de tenerse en cuenta lo preceptuado en el artículo 183.1 del Código Penal , según redacción de la L.O. 1/2015 de 30 de marzo y en el artículo 66.3 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal ha solicitado para el acusado por este delito la pena de 5 años de prisión, con la correspondiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El artículo 183.1 del C.P . prevé para el delito de abuso sexual a menores de 16 años una pena de dos a seis años de prisión, concurriendo la agravante de reincidencia, conforme al artículo 66.3 del C.P . la pena habrá de imponerse en su mitad superior.

Esta Sala en base a tales preceptos le impone al acusado la pena de 4 años y un día de prisión, siendo esta la mínima de la mitad superior de la pena prevista para el delito de abuso sexual a menor de 16 años y a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se deja sin efecto la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación del acusado con el menor acordada por auto de fecha 4 de agosto de 2015, al no haber sido solicitada esta pena por el Ministerio Fiscal, y ello en base al principio acusatorio.

Por el Ministerio Fiscal ha sido solicitada la medida de libertad vigilada por un tiempo de 7 años.

Establece el artículo 192 del C.P . en su actual redacción tras la reforma operada por L.O. 1/2015 de 30 de marzo que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

Se acuerda la medida de libertad vigilada postpenitenciaria por tiempo de cinco años.

NOVENO.-Señala el artículo 116 del Código Penal que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. En aplicación de este principio, cuya extensión se determina en los artículos 109 a 115 de dicho cuerpo legal , estas personas deberán restituir, reparar o indemnizar todos los daños causados.

No ha sido solicitada indemnización alguna a favor del menor por el Ministerio Fiscal única parte acusadora, por lo que en base al principio de rogación no procede fijar indemnización alguna.

DECIMO.-El autor de un delito ha de ser condenado también al pago de las costas del juicio necesario para su persecución, conforme al artículo 123 del Código Penal .

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación general

Fallo

CONDENAMOSa Juan Enrique , como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de 4 años y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

LE IMPONEMOSla medida de seguridad de libertad vigilada postpenitenciaria, por un tiempo de 5 años.

DEJAMOSSIN EFECTOel auto de fecha 4 de agosto de 2015 de prohibición de aproximación y comunicación del acusado al menor, por lo expuesto en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal, y a la acusación particular, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.