Sentencia Penal Nº 105/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 173/2016 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº 173/2016

Procedimiento Abreviado nº 305/16

Juzgado de lo Penal nº 28 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmas. Srías:

D. José María Torras ColL

Dª Inmaculada Vacas Márquez

D.Ignacio de Ramón Fors

En la ciudad de Barcelona, a seis de febrero del año dos mil diecisiete.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 173/16, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 28 de los de Barcelona ,en el Procedimiento Abreviado num. 305/16 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad comisiva de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud,siendo parte apelante el acusado, Ambrosio ,y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José María Torras ColL, quien expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 7 de octubre de 2016,se dictó Sentencia en cuyos hechos probados se hace constar literalmente que: 'HECHOS PROBADOS :Resulta acreditado que los acusados, Bruno y Ambrosio , nacional éste de Brasil y condenado en firme de conformidad como autor de un delito de tráfico de drogas por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de julio de 2016 (autos 61/2016) a una pena privativa de libertad de un año y nueve meses, suspendida condicionalmente el 13 de julio de 2016 , sobre las 2.00 horas del día 16 de agosto de 2016 se encontraban en la calle Torrent de l'Olla, en la localidad de Barcelona, ofreció Ambrosio marihuana a varios transeúntes, rechazándolo dos de ellos, aceptándolo un tercero, por valor de cinco euros, dinero que Bruno iba a recibir a cambio de entregar a este último 1,787 gramos brutos de marihuana, no llegando a realizar la transacción por la intervención de una dotación de la Policía, interviniéndose a Bruno , además, otro envoltorio con la misma sustancia que contenía 2,432 gramos brutos, destinado a la venta; un total de 2,129 gramos netos, con 9,8 por ciento de concentración media en delta-9-tetrahirdocannabinol, con margen de error del 0,5 por ciento.Consta acreditado que, en el momento de los hechos, Ambrosio sufría una leve alteración de sus capacidades cognitivas y volitivas a consecuencia de trastornos mentales y de comportamiento propiciados por el uso de múltiples drogas, en particular cannabinoides, así como también de otras sustancias psicoactivas.'

SEGUNDO.- En la dicha Sentencia y en su parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLO :Condeno a Bruno como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud (marihuana), de menor entidad, a una pena de 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono por mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.Condeno a Ambrosio como autor reincidente de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud (marihuana), de menor entidad, concurriendo atenuante analógica de drogadicción, a una pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en la extensión que corresponda habida cuenta el elemento de extranjería concurrente, así como al abono por mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, Ambrosio , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó interesados.

CUARTO.- Admitido a trámites dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose a su estimación el Ministerio Fiscal con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona ,previo reparto, para la ulterior sustanciación y resolución del recurso.

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho.

SEGUNDO.- Invoca el recurrente como motivo de apelación ,no intitulado, sino bajo el etiquetaje genérico de alegaciones, lo que implícitamente debe reconducirse, en términos garantistas inherentes al derecho prestacional a la tutela judicial efectiva que se demanda en el recurso, en el motivo residenciado en el error en la apreciación de al prueba, y en el derecho fundamental a la presunción de inocencia, dado que lo que argumenta el recurrente es que ,en realidad, no verbalizó ,en portugués/brasileño ,que no en castellano,' quieres droga', sino 'tienes droga' que en su lengua vernácula se traduce en 'tem droga',por ser ciudadano brasileño y proyecta la defensa,en clave exculpatoria, que el agente de policía de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 ,interpretó equivocadamente las palabras,ya que en vez de tienes droga, entendió erróneamente 'quieres droga',siendo el caso que ,además, la calle estaba muy concurrida, con gente en actitud festiva .En apoyo de esa tesis de descargo alega la apelante que al testigo, Sr. Jose Ignacio no s ele tomó acta de manifestaciones firmada y no acudió a declarar al acto del plenario.Añade la condición de toxicómano del recurrente y en la consideración de que se suscitan serias y fundadas dudas acerca de la secuencia de los hechos, propugna en esta alzada, la revisión de la valoración probatoria, con la finalidad de que se revoque la sentencia condenatoria y se absuelva al apelante con todos los pronunciamientos favorables.

El recurso no puede prosperar.

TERCERO.- En primer lugar, y,en punto a la invocada ,de forma implícita,vulneración del derecho a la presunción de inocencia, será de traer a colación la S.T.S. 665/07, de 10 de Julio , por todas las demás, en la que se nos dice que ' Esta Sala ha declarado (S.T.S. 175/2.000, de 7 de Febrero ), por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en su obtención y práctica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisorio del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el Tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que esta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia es racional y lógica ( STS de 5 de junio de 2.002 )'.

CUARTO.-Con vistas en tales pautas jurisprudenciales resultará obligado rechazar el motivo de recurso que nos ocupa, pues basta examinar el acervo probatorio alcanzado en el plenario para poder concluir que el fallo condenatorio se residencia sobre auténtica y suficiente prueba de cargo, consistente en las declaraciones testificales evacuadas en el acto del juicio por los agentes de policía actuantes, Mossos d'Esquadra con carnet profesional nº NUM000 y NUM001 que depusieron en el plenario de forma conteste ,coherente,sin fisuras, con seguridad y firmeza.

En efecto,los agentes actuantes formaban parte de un dispositivo de seguridad en prevención de eventuales delitos con motivo de la celebración de las Fiestas del barrio de Gracia, de Barcelona, cuando en el ejercicio de tales funciones, actuando de paisano, no uniformados, observaron a dos hombres en la calla en actitud sospechosa,parados, que miraban a los transeúntes y vieron y oyeron perfectamente,como el acusado,aquí recurrente,de forma perfectamente audible, ofrecía droga a los viandantes, pues verbalizaba ,en castellano, 'oye,quieres maría?', haciendo uno de los transeúntes un gesto afirmativo, preguntando por cuanto ésta, siendo,por tanto meridianamente claro el ofrecimiento de la droga que luego resultó intervenida y no en idioma portugués o brasileño, como precisaron los agentes de policía, sino en castellano,siendo la sustancia intervenida, según el análisis de toxicología, marihuana que adquirió el turista extranjero por el precio de cinco euros,siendo asimismo dato inequívoco que era el acusado el vendedor y no el comprador.El testimonio dado por los funcionarios policiales ,en cuanto al idioma de comunicación empleado por el acusado viene reforzado por el hecho de que el comprador era un ciudadano argentino.

Por consiguiente, el recurso deviene inviable.

QUINTO.-Por lo demás, la ausencia del testigo comprador de la sustancia ,Sr. Jose Ignacio ,en nada desvirtúa el resultado de la indicada prueba, habida cuenta además de que la común experiencia muestra que los compradores de sustancias estupefacientes excepcionalmente reconocen en juicio a sus proveedores de droga, aunque llegaran a hacerlo en ocasiones en el momento de su detención, por evidentes razones prácticas ante la necesidad de consumo.

En efecto, y ,en cuanto a la ausencia de declaración de los compradores de sustancias estupefacientes, no resultará ocioso traer a colación la doctrina sentada, entre otras, en la Sentencia núm. 318/2005, de 10 marzo , en la que, refiriéndose a la nula fiabilidad de las declaraciones de los compradores de droga, se dice que 'Las declaraciones de éstos a buen seguro que no habrán sorprendido lo más mínimo al Tribunal de origen. Es prácticamente imposible que un drogodependiente confirme en juicio declaraciones previas implicando al vendedor de la droga. La experiencia del foro nos enseña que los vendedores se ponen a cubierto de las graves responsabilidades penales en que incurren, buscando el silencio de los compradores, los cuales callan debido a las amenazas y represalias a que pueden verse sometidos si delatan al suministrador de la sustancia, con las consecuencias de que el riesgo de ser descubierto se traslada a cualquier potencial vendedor. El drogodependiente, invariablemente, procede de ese modo ponderando las consecuencias, entre una poco probable condena por falso testimonio y las reacciones vindicativas de quienes se lucran con el vicio ajeno'.

En el mismo sentido la STS núm. 1428/2002 de 19 julio establece que 'Lo usual y ordinario, como nos enseña la experiencia del foro, es observar esta actitud en los drogodependientes, que actúan como testigos de cargo en procesos por tráfico de drogas, y que en cierto modo es comprensible. Piénsese, que en este caso son delatores de una vendedora concreta, pero en lo sucesivo, el riesgo de delación podría afectar a cualquier traficante de drogas, que ofrezca el producto tóxico a estos adictos. De ahí, los gravísimos y esperables peligros de actos de represalia o vindicativos, provinientes de individuos inmersos en este oscuro mundo de las drogas, de una mayor gravedad o influencia en el ánimo del drogodependiente, que una incierta condena por falso testimonio'.

SEXTO.-En cuanto a la negada eficacia como prueba de cargo de las declaraciones de los agentes policiales, como ya adelantábamos, tampoco podemos compartir la interesada interpretación del recurrente pues, preciso será resaltar en este punto el carácter de prueba testifical de cargo de las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía Judicial (ad exemplum S.TS 2ª, S 30-10-2002, núm. 1772/2002 , y Auto T.S, de fecha 24 de septiembre de 2.009 (Recurso num. 608/209 ), en el que se señala que 'El art. 717 de la LE.CRim . reconoce valor de testificales a las declaraciones prestadas por las autoridades y funcionarios de la Policia Judicial, siendo, en su caso, prueba habil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en una apreciación conjunta de la prueba practicada según las reglas del criterio racional'.

En el caso de autos la eficacia como prueba de cargo de tales declaraciones testificales de los agentes policiales está fuera de toda duda, primero porque se trata de testigos directos y no de mera referencia de los hechos enjuiciados y, en segundo lugar, porque tales testimonios fueron evacuados en el plenario con plena observancia de todas las garantías procesales y constitucionales, como ya hemos destacado con anterioridad, por lo que el recurso deviene huero e improsperable.

SEPTIMO.- En punto a las costas procesales generadas en esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, Ambrosio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 28 de los de Barcelona con fecha 7 de octubre de 2016 ,en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha Sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b)de la L.E.Criminal .

Y firme que sea esta resolución, líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.