Sentencia Penal Nº 105/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 64/2015 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Resoluciones del caso: SAP A 3028/2018,
STS 4143/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
ALICANTE
PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4
Tfno: 965169829
Fax: 965169831
NIG: 03031-43-1-2014-0018649
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000064/2015- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000151/2014
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE BENIDORM
SENTENCIA Nº 000105/2018
===========================
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE DANIEL MIRA-PERCEVAL VERDÚ
Magistrados/as
Dª. FRANCISCA BRU AZUAR
Dª. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS
===========================
En Alicante, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 13 de Marzo de 2018, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera,
de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción
de Benidorm núm. 4, seguida por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra los acusados Avelino con NIE
núm. NUM000 , natural de Azua (República Dominicana), nacido el día NUM001 /1962, hija de Torcuato y de
Serafina y vecino de Alfaz del Pi, con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta
causa de la que estuvo privada desde el día 15/09/14 hasta el día 17/09/14, representado por el Procurador

Dª. Mª José Merino Díaz y defendido por el Letrado D. Juan Manuel Albarracín Seguí y Regina , con NIE núm.
NUM002 , natural de Neoiu (Rumanía), nacida el día NUM003 /1992, hija de Luis Carlos y de Bárbara y vecina
de Alfaz del Pi, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que esutov privado desde
el día 15/09/14 hata el día 17/09/14, representado por el Procurador Dª. Mª José Merino Díaz y defendido
por el Letrado D. Juan Manuel Albarracín Seguí; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,
representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Guillermo Balbín Alvarez; Actuando como Ponente la Iltma. Sra. Dª Mª
Amparo Rubió Lucas, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El MINISTERIO FISCAL calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.3º y 374 del Código Penal, considerando responsables del mismo y en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y para los que solicitó la imposición de una pena de 7 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 967,2 € y costas, procediendo igualmente el comiso de la droga y el dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.



SEGUNDO.- La DEFENSA de los acusados negó los hechos relatados por el Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de los acusados.

I I. HECHOS PROBADOS Fruto de las investigaciones policiales en materia de tráfico de sustancias estupefacientes, se vino en conocimiento de la Policía Nacional, de la posible implicación en el mismo, de los acusados por estos hechos, Avelino y Regina , unidos por una relación sentimental en el momento de los hechos, ambos mayores de edad, con antecedentes penales no computables el primero y sin antecedentes penales la segunda, constatándose por efectivos policiales como durante el mes de septiembre de 2014, ocasionalmente, algunas personas acudían al club de alterne 'El Faraón', del que el acusado era titular y la acusada empleada, sito en la Avenida de Europa de la localidad de Alfaz del Pi, y tras una breve estancia, abandonaban el mismo tras la compra de sustancia estupefaciente.

En concreto, el día 15 de septiembre de 2014, el acusado entregó a Gumersindo , a cambio de dinero, dos papelinas con 0,89 gramos de cocaína, con una pureza del 40,3%, cuyo valor hubiera alcanzado en el mercado ilícito 50,3 €, procediendo los agentes a intervenir, realizando, a continuación, un registro en el referido local, donde se incautaron dos envoltorios con 0,75 gramos de cocaína en su interior, de una pureza del 27,6 %, y un valor en el mercado ilícito de 29 €, 5 papelinas con 2,54 gramos de cocaína, con una pureza del 42 %, y un valor en el mercado ilícito de 149,5 €, 3 envoltorios con 1,97 gramos de cannabis, con una pureza del 13 %, y un valor en el mercado ilícito de 9,2 € y 3 trozos de lo que resultó ser resina de cannabis, con una pureza del 8 %, y un valor en el mercado ilícito de 3,8 €, sustancias que iban a ser destinadas por los acusados, al menos en parte, a la venta a terceras personas. Al acusado también se le aprehendieron 2.960 € en billetes fraccionados.

Así mismo, durante el registro policial comparecieron en el local Isidro y Jaime , con la intención de adquirir sustancia estupefaciente, y fue sorprendido en un cuarto anexo al local Jorge que allí se encontraba consumiendo cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Del delito, objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, son penalmente responsables, en concepto de autores, los acusados Avelino y Regina , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal, al haber realizado material, directa y voluntariamente la conducta integradora de dicha infracción, como ha quedado acreditado, a juicio del Tribunal, a través de la prueba practicada, valorada en conciencia y en su conjunto; esencialmente a través de las declaraciones de la Policía Judicial interviniente y de la documental debidamente introducida en el plenario.

En este sentido ha de tenerse en cuenta las manifestaciones efectuadas por la Policía actuante, que se revelan como sólidas, fiables y verosímiles, no concurriendo causas subjetivas que comprometan su certidumbre.

Así, el agente de la Policía Nacional con número profesional NUM004 declara en la vista, tras ratificar el atestado, que tenían conocimiento por denuncias anónimas, por confidentes, que en el local 'El Faraón' se vendían sustancias estupefacientes, que estuvieron mirando un tiempo y entraba y salía gente y una tarde que estaban varios funcionarios decidieron entrar en el local. Cuando iban a acceder al establecimiento, llegó un varón con una motocicleta y entró en el local. Pensaron que iba a comprar sustancia estupefaciente y decidieron no entrar y observar a través de una cristalera. Presenciaron como ese hombre se entrevistaba con Avelino y éste último se dirigía a un cuarto, bajando unas escaleras. Pasados unos minutos subió con el puño cerrado y decidieron entrar porque pensaron que se iba a producir un pase. Avelino portaba un par de bolsitas que luego se vio que era cocaína y el cliente, que resultó ser extranjero, tenía depositados un par de billetes de 50 €. Hablaron con el cliente que era holandés y les corroboró que iba a comprar cocaína, procediendo a continuación a practicar la entrada y registro interviniendo la sustancia estupefaciente. El dinero intervenido lo portaba Avelino en un bolsillo. Durante el registro fue muchísima gente a comprar, por lo que dejaron pasar a dos personas y finalmente cerraron la puerta. Irían a comprar cinco o seis personas. Estas dos personas resultaron ser Isidro y Jaime . Uno de ellos entró y dijo 'vengo a ver a la chica para comprar medio gramo' y sacó el dinero, el otro se dirigió también a un agente de la Policía que estaba practicando en ese momento la entrada y registro vestido de paisano y le dijo 'quiero medio pollo', al tiempo que preguntaba por la chica, reiterando que estas dos personas preguntaron por la chica. Por lo que se refiere al anexo o reservado del local 'El Faraón' dónde fue hallada una persona consumiendo cocaína y que resultó ser Jorge , este agente declara que Avelino reconoció que tenía las llaves de dicho reservado, entrando los agentes en dicho anexo con la llave de Avelino , siéndole intervenida al consumidor una bolsita. Finalmente este agente añadió que Avelino es el dueño o encargado del local 'El Faraón' y Regina la camarera, trabajando únicamente ellos dos en el referido establecimiento y encontrándose ambos en el local mientras se practicaba la entrada y registro.

El agente de la Policía Nacional con número profesional NUM005 declaró en la vista, tras ratificar el atestado, que intervino en la práctica de la diligencia de entrada y registro en el local 'El Faraón', refiriendo que durante el registro venían compradores y que dos personas no se percataron de que eran agentes de policía, dado que no iban uniformados, y una de ellas les pidió medio gramo y el otro medio pollo, llevaban el dinero en la mano, preguntando uno de ellos por lo menos por la chica. El motivo de efectuar la diligencia de entrada y registro fue porque estaban haciendo una vigilancia y entró un posible comprador que interactuó con Avelino , a quien se le intervinieron dos envoltorios. Al comprador también se le encontró dinero, cree que estaba en la barra. Respecto al anexo recuerda que se encontró allí a una persona que estaba consumiendo sustancias estupefacientes. Cree recordar que había una puerta desde el local para acceder al anexo pero estaba cerrada y los agentes accedieron desde fuera. Se podía acceder al anexo por la parte trasera del local, desde la vía pública.

El agente de la Policía Nacional con número profesional NUM006 , tras ratificar el atestado, refiere en la vista que los dos acusados eran propietarios o trabajaban en el local, llegando a trabajar a turnos porque abrían incluso por las noches. Por vigilancias tenían conocimiento de que en el local 'El Faraón' se vendía sustancia estupefaciente porque la gente entraba y salía a los 5 minutos, lo que no daba tiempo a consumir nada y decidieron entrar. Justo en el momento en el que entraban, accedió una persona y un compañero comprobó a través de una cristalera que esa persona sacaba dinero. Avelino portaba dos envoltorios y el cliente dinero.

Durante el registro entraron varias personas a comprar droga, y que una persona en concreto quería ver a la chica porque quería medio gramo y llevaba 30 € en la mano, añadiendo que la droga que encontraron en el registro estaba repartida. Por lo que se refiere al anexo se entraba por otro lado pero se veía desde el local y en el anexo se encontraba una persona consumiendo sustancias estupefacientes, indicándoles que era cliente y estaba bastante colocado. Avelino tenía la llave del anexo y en el referido reservado también encontraron sustancia estupefaciente.

Los acusados se acogieron a su derecho a no declarar.

Y aunque los testigos Jorge y Jaime niegan su condición de compradores de droga a los acusados, carecen de credibilidad porque los policías confirman que el primero se encontraba en el anexo consumiendo cocaína, indicando a los agentes que era cliente y el segundo acudió al local solicitando a uno de los agentes medio gramo y preguntando directamente por la chica.

Por lo que atañe a la venta de droga al menudeo y en relación con la necesidad o no de que el comprador declare como testigo reconociendo los hechos, las SSTS 150/2010 de 5.3, 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2, ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'. La declaración por tanto de los compradoresno resta credibilidad ni valor al testimonio de losagentes, incluso la declaración de Jaime lo complementa al reconocer que fue al local preguntando por la chica para que le diera un sobre.

Del acta de entrada y registro (folios 26a 29) resulta que se incautaron dos envoltorios con 0,75 gramos de cocaína en su interior, de una pureza del 27,6 %, y un valor en el mercado ilícito de 29 €, 5 papelinas con 2,54 gramos de cocaína, con una pureza del 42 %, y un valor en el mercado ilícito de 149,5 €, 3 envoltorios con 1,97 gramos de cannabis, con una pureza del 13 %, y un valor en el mercado ilícito de 9,2 € y 3 trozos de lo que resultó ser resina de cannabis, con una pureza del 8 %, y un valor en el mercado ilícito de 3,8 €. Al acusado Avelino también se le aprehendieron 2.960 € en billetes fraccionados.

Finalmente, consta en las actuaciones, los informes analíticos elaborados por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, sin que la defensa impugnase su contenido respecto a la naturaleza, cantidad y grado de pureza de la droga intervenida en el localde losacusadosy al cliente Jorge (folios 78 y 80).

De todo lo anterior se ha de deducir que la conducta de los acusadosencaja en el relato de hechos considerados probados y subsumible en el tipo penal imputado por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y llevada a cabo en establecimiento abierto al público, prevista y penada en el artículo 369.3 en relación con el artículo 368 del Código Penal, al concurrir en la acción de los acusados los elementos necesarios para subsumir su conducta en el indicado tipo penal por el que ha dirigido acusación el Ministerio Fiscal.

En primer lugar y con relación a las características de este delito, se ha de señalar que el dolo consiste en el conocimiento de la acción típica prohibida por la ley y en la voluntad de ejecutarla, es decir, en la conciencia de saber lo que se hace y en la voluntad de hacer lo que se quiere, sean cuales fueren los objetivos que se pretendan con la acción que forman parte del móvil que, a diferencia del dolo, resulta irrelevante a efectos penales, salvo cuando se exige como componente del tipo o se tiene en cuenta en la esfera de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La acción antijurídica consiste en la realización de una de las modalidades comitivas típicas de la acción delictiva que contemplan los verbos nucleares de 'promover', 'favorecer', 'facilitar' y 'traficar' con el consumo de los productos prohibidos a terceros. El delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando in diferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal.

Por tanto y dado que siendo el autoconsumo atípico, es muy importante la inferencia sobre el destino al tráfico de las sustancias poseídas por el sujeto activo del delito. A tal fin, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que el elemento típico de la intención de traficar, cuando se trata de supuestos de tenencia, es una inferencia judicial, una deducción que debe realizar el Tribunal desde los elementos objetivos acreditados respecto de los cuales se debe comprobar que la inferencia es lógica y racional.

En el presente caso, hemos dejado acreditado a través de la valoración conjunta de la prueba practicada que varios agentes intervinientes pudieron observar, en sus funciones de vigilancia del local 'El Faraón', en el que únicamente trabajaban Avelino y Regina , como entraban personas y salían instantes después sin darles tiempo a consumir, comprobando uno de los agentes a través de la cristalera como Avelino iba a efectuar un pase a un cliente holandés que portaba el dinero en la mano y, mientras se practicaba la entrada y registro, dos personas directamente indicaron a los agentes -a los que confundieron con empleados del local por no ir uniformados- que querían comprar medio gramo de cocaína, preguntando directamente por Regina . A mayor abundamiento, en un anexo reservado del local al que se podía acceder con una llave que portaba Avelino , se encontraba un cliente consumiendo cocaína. Finalmente, tenemos la imposibilidad de apreciar el subtipo atenuado. La investigación policial habla de una permanencia, habitualidad o profesionalidad de la conducta incompatible con esa menor entidad pretendida por el subtipo del párrafo segundo del art. 368 CP.



TERCERO.- Determinada la conducta de los acusados dentro del tipo básico de los delitos contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, resta por examinar si tal conducta resulta, también, encajable dentro de la agravación del tipo básico prevista en el punto tercerodel artículo 369 del referido texto legal, por cuanto la conducta de tráfico de drogas se lleva a cabo aprovechando la explotación de establecimiento abierto al público por su responsable.

Ante esto, se ha de dejar sentado que el sentido de tal agravación proviene del hecho de que, generalmente los actos de tráfico de drogas se realizan en la clandestinidad de la calle con un alto porcentaje de posibilidad de ser descubiertos, sin embargo si ese acto se realiza en un establecimiento abierto al público, ese riesgo disminuye, porque amparándose en la aparente legalidad que le ofrece el establecimiento la conducta puede pasar más desapercibida. Este especial desvalor de la acción y que además genera un incremento del riesgo para el bien jurídico protegido, es el fundamento de la agravación.

Por local o establecimiento abierto al público hemos de entender que es aquel en el que existe la posibilidad indiscriminada de acceso y entrada al mismo por cualquier persona siempre que cuente con una determinada infraestructura y acondicionamiento. Ahora bien, la jurisprudencia acota el término y restringe la aplicación de la agravante cuando el acto delictivo se realiza en aquellos lugares del local que efectivamente sean de acceso público, y este es el supuesto de autos, como se desprende de la declaración los agentes actuantes.

Por tanto, hemos de concluir que la conducta desarrollada por los acusados y cumplidora de todos los elementos del tipo básico de tráfico de drogas ha de ser subsumida en la agravación de la conducta básica recogida en el punto cuarto del artículo 369 del Código Penal, por cuanto, tal conducta de tráfico se realizaba aprovechando la explotación del establecimiento público en el que trabajaban.



CUARTO.- Una vez determinada la calificación jurídica de los hechos contenidos en la acción desplegada por los acusadosse ha de abordar la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

De la documental debidamente introducida en el acto de juicio oral se desprende que Avelino es consumidor habitual de cocaína. Ahora bien, de los hechos probados no se deduce que la adicción a la droga que habría padecido el acusado haya reducido su capacidad de comprender la ilicitud o de comportarse de acuerdo con tal comprensión.

Repetidamente hemos sostenido que el art. 21,2ª CP no opera en todo caso de drogadicción, sino sólo en aquellos en los que el autor no haya podido comprender la antijuricidad de su acción o comportarse de acuerdo con ella. Por regla tal situación se da en casos de una larga dependencia de drogas 'duras', acompañada de un notorio deterioro de la personalidad, o en los casos de síndrome de abstinencia.

En el caso presente no se ha podido comprobar ese notorio deterioro de la personalidad, que generalmente no es compatible con un trabajo estable, ni, mucho menos, la concurrencia de un síndrome de abstinencia, que presupone una carencia de droga por parte del autor, que no se da cuando éste tiene una suficiente cantidad a su disposición.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo declara reiteradamente que las circunstancias eximentes y atenuantes deben estar tan probadas como el hecho ilícito mismo, no bastando para su aplicación su mera alegación, e incumbiendo su prueba a quien las alega ( SSTS de 13-3-87, 21-5-87, 14-6-88, 20-12-89, 11-10-90 y 16-3-91).

Por tanto, en el presente caso no resulta posible determinar la concurrencia de la atenuante de drogadicción.



QUINTO.- En orden a determinar la penalidad a imponer a los acusados partimos de la extensión de la pena para el delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y llevadas a cabo a través de establecimiento público prevista en el artículo 369.3en relación con el 368 del Código Penal; tal extensión alcanza, para el tipo básico, de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga intervenida, siendo que en el caso presente se ha de aplicar la agravante de llevar a cabo la conducta en establecimiento público, la pena se determinará partiendo de la superior en grado a la fijada para el tipo básico, y no concurriendo, en el caso presente, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para la determinación de la pena atenderemos al punto primero del artículo 66 del Código Penal, debiendo imponerse a cada uno de los acusados la pena de seis años y un día de prisión dadas las circunstancias concurrentes.

Junto con la pena de privación de libertad, que conllevará la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, se ha de imponer una multa del tanto del valor de la droga incautada, siendo este valor de 241.8 euros.

Igualmente se ha de acordar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal, el comiso de las sustancias intervenidas y del dinero igualmente incautado.

Y en cuanto a la documentación presentada en el acto de la vista por la defensa de los acusados para acreditar que el dinero intervenido a Avelino procedía del pago por la utilización de las máquinas recreativas hemos de señalar quetal documentación en modo alguno acredita el referido extremo, tratándose de un mero listado en el que aparecen anotaciones a lápiz y que en modo alguno justifica la procedencia lícita del dinero intervenido.



SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, los acusados deben satisfacer las costas procesales correspondientes a las infracciones por las que se les condena.

Vistos además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Avelino y Regina como autores de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en establecimiento abierto al público y de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno ellos, de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, MULTA de 241,8 euros y costas procesales.

Igualmente se acuerda el comiso de las sustancias intervenidas y dinero hallado e incautado.

Abonamos a los acusados todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

PROTECCION DE DATOS DE CARACTER PERSONAL.- Se advierte expresamente a todas las partes, testigos, peritos y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrantes en la misma, quedando prohibida la transmisión de dichos actos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos debiendo ser trasladados para los fines propios de la Administración de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la LO 15/1999 de 13 de Diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en su caso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.