Sentencia Penal Nº 105/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 60/2018 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación nº 60/2018
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 238/17
Juzgado de lo Penal nº 3 de PALMA DE MALLORCA
S E N T E N C I A Nº 105/2018
ILMAS.:
DOÑA MARIA DEL CARMEN GONZALEZ MIRO
DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS
DOÑA MARGALIDA VICTORIA CRESPI SERRA
En Palma de Mallorca, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de María Rosario contra la Sentencia Nº 444/17, de fecha 14 de diciembre de 2.017,
dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3, de Palma, en el Procedimiento Abreviado indicado, se dicta la
presente resolución, en virtud de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha indicada se dictó sentencia absolviendo a los acusados de los hechos por los que venían siendo acusados, al apreciarse la prescripción de los hechos.

Dicha sentencia contenía el siguiente relato de hechos probados: 'En fecha de 17 de marzo de 2014 Catalina presentó querella contra Juan Pablo , Arturo y contra BANCO MARE NO STRUM, como responsable civil, por supuesta estafa cometida con motivo de una operación de crédito hipotecario y por una falsedad documental cometida en el expediente de concesión del mismo crédito.

Tanto la operación de crédito como los documentos del expediente están fechados en febrero de 2008, por lo que habría transcurrido más de tres años hasta que se interpuso la querella.'

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la denunciante, que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por los acusados.



TERCERO.- Es ponente ANA MARIA CAMESELLE MONTIS, que expresa el parecer de la Sala, habiéndose adelantado la fecha de la deliberación por motivos de organización interna.

Hechos probados Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión planteada en el recurso de apelación radica en esencia en discutir la aplicación del instituto de la prescripción a los hechos denunciados sobre la base de entender, por un lado, que estaríamos ante un delito de resultado, siendo que la prescripción debería computarse desde el momento de éste y no de la acción, indicándose que el delito, en su caso, sería continuado y, en segundo lugar, ante el hecho de que la alegada prescripción, invocada por la defensa en trámite de conclusiones definitivas, le causa indefensión en la medida que no ha podido discutir la misma, solicitando que se declara la nulidad de las actuaciones desde el momento de la celebración del juicio.

Las defensas y el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO.- Centrada en los términos indicados la cuestión litigiosa, conviene empezar por el análisis de la cuestión alegada en segundo lugar que, aunque se plantea como material, en la medida que se invoca indefensión, y ésta debe tener un contenido material, de auténtica limitación en los medios de defensa, es de carácter netamente procesal y que deriva de la propia regulación que del procedimiento abreviado se regula en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en particular, del trámite de conclusiones definitivas, pues precisamente, sin variar el relato de hechos de modo sustancial, no causando indefensión, sorpresa, si puede cambiarse el tipo o calificación jurídica que resulte de los mismos hechos por los que se ha abierto el juicio oral y que han sido objeto de prueba en el plenario, nada impide dicha modificación y nada impide tampoco, como ha sucedido en este caso, que la modificación introducida en conclusiones definitivas o el mantenimiento de las mismas, conlleve igual modificación por parte de la defensa, si así lo tiene por conveniente.

En nuestro caso, solicitada la absolución de los acusados por su defensa y por el Ministerio Fiscal, en provisionales, al inicio de las sesiones del juicio oral la acusación particular ahora apelante, a fin de solventar un problema suscitado por el 'juez a quo' respecto a su competencia para el enjuiciamiento, atendido el tipo de estafa agravada por el que se sostenía la misma, optó por modificar sus conclusiones provisionales acusando sólo por un tipo de estafa básico, previsto y penado en los artículos 248.1 º y 249 CP (en su redacción anterior a la L.O. 5/2010, de 22 de junio (RCL 2010, 1658) ), sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de prisión de entre seis meses y tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, debiendo de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la perjudicada, modificación a la que siguió que la defensas, que ya solicitaban la absolución, indicasen que además concurría la prescripción, ya en trámite de conclusiones definitivas, y no al principio del acto como cuestión previa, y ello por el transcurso del plazo de tres años del artículo 131.1 CP , más favorable al reo, en redacción vigente hasta la LO 1/15, para el tipo básico del delito de estafa (sancionado con pena de prisión de seis meses a tres años), por tratarse de un delito menos grave, conforme a la clasificación de las penas del artículo 33.3 a) en su redacción anterior a la L.O. 15/2003 .

En nuestro Derecho positivo, la prescripción aparece prevista como una causa de extinción de responsabilidad penal en el artículo 130.5º CP y como una cuestión o excepción de previo pronunciamiento en el artículo 666.3º LECR y esa conjunción de carácter procesal y material es 'lo que llevó a la jurisprudencia a entender que estas cuestiones podrán exponerse con independencia de los artículos de previo pronunciamiento, incluso en algunos supuestos después de celebrado el juicio oral y dictada la sentencia, es decir dentro del trámite del recurso casacional' ( SSTS 1173/2000 de 30 de junio (RJ 2000, 6338) ). Los fundamentos de dicho instituto, como subraya la doctrina (CHOCLAN MONTALVO) son plurales, así, afectan al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que tiene como destino precisamente la prescripción, a la seguridad jurídica del ciudadano que debe saber hasta cuándo puede ser castigado por un hecho por el que no ha sido juzgado, la disminución igualmente de la necesidad de pena desde la perspectiva de la prevención general positiva, la expiación del delincuente derivada de la incertidumbre sobre el posible castigo y la dificultad de conservar las pruebas tras años de acaecer los hechos.

La jurisprudencia considera a la prescripción como una institución de orden público, similar a la caducidad, que ha de ser aplicada de oficio o imperativamente 'aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifiesta con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan' ( STS 509/2007, de 13 de junio (RJ 2007, 5663) ), habiendo adquirido relevancia constitucional la determinación del momento interruptivo del plazo de prescripción de los delitos, por entenderse que 'la prescripción en el ámbito punitivo está conectada al derecho fundamental a la libertad ( art. 17 CE (RCL 1978, 2836) ) y por ende sin posibilidad se interpretación "in malam partem" ( art. 25.1 CE ); que está al servicio de la seguridad jurídica de los imputados y que implica, no una limitación del derecho de los ciudadanos al ejercicio de la acción penal mediante la presentación de una denuncia o querella, sino una limitación al ejercicio del "ius puniendi" del Estado como consecuencia de su renuncia al mismo, renuncia que se entiende producida -impidiendo entonces la persecución del delito- cuando el Estado no realiza las actuaciones dirigidas a su averiguación y castigo durante el periodo de tiempo establecido por la ley; inactividad o falta de ejercicio del "ius puniendi" que, como advertimos tempranamente en la citada STC 83/1989, de 10 de mayo (RTC 1989, 83) , para que determine la prescripción debe ser imputable al Juez' ( STC 29/2008, de 20 de febrero (RTC 2008, 29) ). Lo anterior se indica en la medida que, atendida dicha naturaleza y dicha posibilidad de apreciación por parte del órgano judicial, incluso de oficio, con mayor motivo resulta que no puede acogerse la apreciación de la apelante según la cual el trámite en que se produjo la invocación le produce indefensión, habida cuenta que ello podría y debería haberse apreciado incluso de no haberse alegado por la parte, sin haber tenido trámite alguno para aportar sus argumentos en contra del acogimiento de la misma. Así las cosas, no se acoge el motivo ni apreciamos nulidad alguna de actuaciones, siendo que además la defensa sólo pudo alegarlo tras la modificación de las definitivas.



TERCERO.- Respecto al segundo motivo sobre el que se vertebra el recurso, dirigido ya a discutir desde el punto de vista material la prescripción, se sostiene que, habida cuenta de que el delito es continuado, debería fijarse como fecha a partir de la cual computar el plazo la del último plazo del préstamo hipotecario suscrito por la denunciante y que le ha sido cargado, y posteriormente ejecutado. Dicha interpretación no sólo es novedosa, atendido el propio relato de hechos contenido en las conclusiones de la acusación, sino que choca con la configuración del delito el cual se consuma con el desplazamiento patrimonial que se origina como consecuencia del engaño y no con los sucesivos perjuicios, como ahora se pretende, derivados del mismo. Una cosa es la consumación y otra el resultado, y de seguir tal tesis, con toda probabilidad asistiríamos a periodos prescriptivos muy alejados en el tiempo del momento de la comisión del hecho típico.

El delito de estafa está consumado, ya que según la teoría de la 'illatio', desde el momento que el defraudador ha tenido la posibilidad de disponer de la cosa ajena, quedando a su disposición los fondos desplazados, la infracción punitiva se ha perfeccionado y esto ocurre, en su caso, cuando el 14 de febrero de 2.008, se firma el préstamo hipotecario, y no cuando se cargan los sucesivos plazos del mismo, en cuya operativa bancaria ya nada tienen que ver los acusados.

Por otro lado a efectos del plazo prescriptivo el 'dies a quo' es el día en que se ha cometido la infracción ( artículo art. 132.1 C.P .) y la prescripción se interrumpe cuando el procedimiento se dirige contra la persona indiciariamente responsable por el dictado de una resolución judicial ( art. 132.2 C.P .), en este caso con la interposición de la querella, el 17 de marzo de 2.014, momento en que el delito ya había prescrito.

Es cierto que la legislación en materia prescriptiva ha sido cambiante en los últimos años, hasta el punto de que si los hechos ocurrieran ahora no hubiera operado la prescripción, pero hay que estar a la norma más favorable al reo y al acto propio de la parte ahora apelante, por efecto de la retroactividad de la Ley más beneficiosa.

Todo ello es consecuencia de la consideración como penas de referencia las que definitivamente impone el Tribunal sentenciador, como tuvo ocasión de proclamar esta Sala en un Pleno no jurisdiccional de 26 de octubre de 2010 cuyo único punto del día rezaba así: 'criterio que debe adoptarse para el cómputo de la prescripción de un delito que contiene en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado', es decir, la hipótesis que nos atañe.

El acuerdo fue el siguiente: ' Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado '.

Por todo lo anterior, el motivo debe estimarse.



CUARTO.- No concurriendo temeridad ni mala fe, las costas de este recurso deben declararse de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por María Rosario contra la Sentencia de 14 de diciembre de 2.017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3, de Palma de Mallorca , en el juicio oral 238/17, que se confirma íntegramente.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y adjuntada que sea a Autos remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.