Sentencia Penal Nº 105/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 1179/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 3
Pza.de la Constitución s/n, Córdoba
Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379
NIG: 1403841P20152001710
Nº Rollo: Procedimiento Abreviado 1179/2017-M
Asunto: 301299/2017
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 26/2016
Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE LUCENA
Negociado: M.
Contra: Jose Manuel
Procurador: MARIA JOSE CALERO SERRANO
Abogado: JOSE CORTES BERMUDEZ
Presidente:
Ilmo. Sr. D. Félix Degayón Rojo
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Juan Luis Rascón Ortega
Ilmo. Sr. José Francisco Yarza Sanz
S E N T E N C I A Nº 105/18
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En la ciudad de Córdoba, a 6 de marzo de 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba ha visto en juicio oral y público la presente
causa arriba referenciada, seguida por delito contra la salud pública contra Jose Manuel , con D.N.I. número
NUM000 , vecino de BAENA, nacido el día NUM001 /1968 en Cádiz, hijo de Juan Miguel y Apolonia , con
antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora
María José Calero Serrano y asistido del Letrado José Cortes Bermudez.
Ha intervenido como parte acusadora pública el Ministerio Fiscal.
Es ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Félix Degayón Rojo, quien expresa el parecer unánime
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron en el Juzgado de Instrucción nº 82 de Lucena como Diligencias Previas nº 3/2016, en las que se practicaron las diligencias de investigación que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, continuándose por el trámite de Procedimiento Abreviado con el número antes expuesto, procediendo a continuación el Ministerio Fiscal a formular escrito de calificación provisional de los hechos objeto de enjuiciamiento, tras lo cual se decretó la apertura del juicio oral, presentando seguidamente la defensa sus conclusiones provisionales y remitiéndose a la Audiencia Provincial de Córdoba para la celebración del correspondiente juicio, dando lugar a la incoación del procedimiento (Rollo) mencionado a la cabeza de esta resolución.



SEGUNDO .- Con fecha 1 de marzo de 2018 tuvo lugar la vista en juicio oral de la presente causa, en la que tras el interrogatorio del procesado se practicaron las pruebas admitidas, salvo la expresamente renunciada, con el resultado que consta en el acta.



TERCERO .- En el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en los arts. 368-1ª, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, considerando autor de los referidos hechos al mencionado acusado según el art. 28 del CP, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, solicitando se le impusieran las penas de 6 años de prisión con accesoria de inhabilitación pera el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión ( art. 53 CP). Comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legalmente previsto y pago de costas.

Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución del mismo.

Tras informar las partes en apoyo de sus pretensiones y conceder la última palabra al acusado, se declaró el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Sobre las 12,00 horas del día 30 de diciembre de 2015, el acusado Jose Manuel viajaba en el asiento del copiloto del vehículo que conducía Arcadio , quien ha fallecido durante la instrucción de la causa, y cuando circulaban por la carretera A-318 en el cruce con la carretera en el cruce con la carretera A- 3131, en el término municipal de Lucena, fueron interceptados por la Guardia Civil, cuyos agentes realizaban un control rutinario, y al tener sospechas de que pudieran portar sustancias estupefacientes, efectuaron un cacheo superficial de sus prendas, siéndole intervenido al acusado Jose Manuel , en el bolsillo interior izquierdo de la cazadora, una bolsita en cuyo interior llevaba un polvo de color marrón, que resultó ser heroína con un peso de 8,6 gramos, y dos piedras de color blanco liadas en papel de plástico, de cuyo análisis resultó ser cocaína con una pureza del 71,76%.

Las referidas sustancias eran portadas por el acusado Jose Manuel con la finalidad de destinarlas, al menos en parte, al consumo de terceras personas.

La heroína tenía un valor en el mercado ilícito de 697,34 euros, y la cocaína de 2.945,32 euros.

El acusado Jose Manuel en la fecha de los hechos era adicto a la cocaína y realizó los hechos a causa de ello. Asimismo, había sido condenado por sentencias de 19/4/2001 y 28/9/2011, por sendos delitos contra la salud pública.

Fundamentos

PRIMERO .- Este Tribunal, apreciando en conciencia la prueba practicada en el plenario conforme determina el art. 741 LECrim, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por el acusado, ha considerado probados los anteriores hechos en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio, fundamentalmente las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en los hechos, cuyas manifestaciones serán objeto de valoración en un momento posterior.

Las referidas pruebas se han practicado en el acto del juicio con arreglo a los principios de inmediación, contradicción, oralidad, imparcialidad y publicidad, cuyas pruebas permiten a la Sala llegar al convencimiento de que los hechos sucedieron tal y como se han considerado probados y que la participación en ellos del acusado es la que se ha expuesto.

Y, en otro orden de cosas, la prueba practicada colma las exigencias del derecho constitucional a la presunción de inocencia, y de su valoración conforme a las reglas de la sana crítica permiten desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.



SEGUNDO .- El art. 368 del Código Penal castiga los actos de trafico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o la posesión con dichos fines, mas en todo caso se requiere, al igual que para las demás conductas tipificadas en dicho precepto, la intención dolosa de su transmisión posterior a una o varias personas, total o parcialmente, directa o indirectamente, onerosa o gratuitamente, inclusive la simple donación, siempre con el propósito de favorecer facilitar o promover el consumo, de tal manera que ninguna de dichas conductas resulta delictiva si no se halla dirigida al tráfico ilícito de las sustancias contempladas en el precepto.

El propósito de destinar la droga intervenida al tráfico o favorecimiento del consumo por terceros podrá venir acreditado mediante pruebas directas o a través de la prueba presuntiva como suele ocurrir en este tipo de conductas delictivas. Como es sabido, la actividad probatoria de cargo, imprescindible en todo pronunciamiento de culpabilidad, puede estar sustentada no exclusivamente en pruebas directas - normalmente testifical, confesión o documental- sino también en pruebas indirectas, la más frecuente la prueba por presunciones, prueba que, en todo caso, ha de ser calificada como suficiente o razonable, no producto de meras sospechas o deducciones arbitrarias impresentables. Prescindir de la prueba por presunciones conduciría, en ocasiones, como dice la S TC 17-12-85, a la impunidad de ciertas infracciones, lo que provocaría una grave indefensión social, para añadir a continuación dicha sentencia, cuya doctrina mantienen numerosas resoluciones posteriores (entre otras SS 22-12-86, 18-6-90), que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en los procesos penales pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, esto es, aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son los constitutivos de la infracción penal, pero de los que se puede inferir ésta y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar. De igual modo, el T. Supremo ha venido aplicando la referida doctrina (SS 2-4-91, 15-4-91).

La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, a propósito de esta cuestión, no sólo ha establecido baremos determinadores de la cantidad de droga que puede considerarse destinada al autoconsumo, según la clase de sustancia de que se trate, sino que igualmente con carácter general ha elaborado algunos criterios: a) La cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico, lo que significa que en el primer caso no puede considerarse la existencia sin más de una presunción de autoconsumo, sino que previamente deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( STS de 22 de marzo de 2000); b) Igualmente la jurisprudencia ha acudido a la teoría de los excedentes, lo que significa que cuando la cantidad intervenida excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate se considera que el exceso está destinado al tráfico, debiéndose tener en cuenta que ello constituye un medio de autofinanciación del propio consumidor ( STS de 5 de junio de 1997 y las que en ella se citan); y c) Es preciso fijar unas pautas o baremos orientativos, basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los Organismos especializados, lo que constituye pautas orientativas que tampoco pueden coartar de una forma absoluta las funciones del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que debe ponderar en todo caso el elenco de circunstancias presentes y su incidencia en la conducta del agente, lo que en el fondo supone un reconocimiento de la resolución caso por caso, sin perjuicio del valor orientativo de las pautas señaladas más arriba ( Sentencias de 26 de marzo de 1999, 22 de junio de 2001 y 19 de diciembre de 2003).



TERCERO .- De la prueba practicada se desprenden los siguientes indicios por los que esta Sala llega a la convicción de que las sustancias poseídas por el acusado tenían, al menos en parte, la finalidad de destinarlas al consumo de terceras personas: 1) La cantidad de droga intervenida. La jurisprudencia ha venido considerando que la droga está destinada al trafico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001.

Respecto de la heroína heroína, debemos comenzar poniendo de manifiesto que el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en sentencia, entre otras muchas, de 17 Feb. 2009, Rec. 10937/2007, tiene señalado que, respecto a la heroína, la cantidad media destinada al consumo diario, se fija en 0,6 gramos y el modulo determinante del autoconsumo, en 3 gramos ( STS. 415/2006 de 18.4), cantidades ambas notoriamente superiores a las que fueron intervenidas al acusado, cuyo peso era de 8,6 gramos.

En cuanto a la cocaína, la jurisprudencia ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos. Consecuencia de lo expuesto es que la posesión de la cantidad de cocaína intervenida, 29,19 gramos, con una pureza de 71,76 %, excede considerablemente de la que puede habitualmente poseerse para el propio consumo.

Sobre este extremo, dijo esta Audiencia en la sentencia de la Sección 1ª de 18/9/2014, Rollo 34/13 (tratándose de un supuesto de intervención de cocaína, con un peso neto total de 32,9 gramos y una pureza del 64,409%), que en atención a dicha cantidad -aunque algo superior, pero de inferior pureza-, '...........

el informe de la Guardia Civil obrante al folio 243 de las actuaciones indica que la cantidad y pureza de dicha sustancia permite alcanzar en el mercado ilícito un número de dosis de 239, lo que permite alcanzar la razonable convicción de que la droga intervenida iba destinada a su venta a terceras personas.............'.

2) No se trataba sólo de cocaína -que hubiera resultado suficiente a los efectos de considerar que estaba preordenada al tráfico-, sino también de cierta cantidad de heroína. El informe aportado a la causa emitido por la Comunidad Terapéutica Nuestra Señora de la Asunción refiere en el acusado consumo de cocaína y alcohol, no de heroína, no siendo habitual el consumo indistinto de dichas sustancias por parte de la misma persona.

3) La heroína se hallaba en polvo y la cocaína en roca, lo que evidencia que iba a ser manipulada, y, dado el importante grado de pureza, en especial de la cocaína, cabe presumir racional y lógicamente que iba a ser cortada para que llegase al consumidor con una pureza inferior, que es lo habitual.

4) Como puso de manifiesto la Guardia Civil en el atestado, la tenencia de ambas sustancias estaba destinada, a juicio de los agentes, a su mezcla para hacer lo que se denomina en el argot 'base'. Y es que la experiencia pone de manifiesto que a menudo se combina la cocaína con la heroína (speedball), porque el consumidor busca obtener los efectos rápidos de la cocaína y los sedantes de la heroína, sin llegar a padecer el -o mitigar sus efectos- la dependencia incontrolable por falta de cocaína. Además, ambas sustancias tienen efectos contrapuestos: la heroína tiene un efecto depresivo, narcótico, mientras que la cocaína es un estimulante, y es conocido que los consumidores buscan contrarrestar el efecto de la cocaína, para poder seguir consumiendo más, disminuyendo los efectos adversos, tales como la ansiedad y la sedación.

En definitiva, dicha mezcla retrasa los efectos del 'mono' (síndrome de abstinencia), por lo que actualmente se ha extendido en cierto modo el uso de la heroína es la mezcla con cocaína, conocida como 'rebujito', 'revuelto', 'rebujado', 'mezcla' o 'speedball'.



CUARTO .- Por consiguiente, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 CP (penalidad de 3 a 6 años de prisión y multa).

No obstante, en atención a la cantidad de dichas sustancias esta Sala considera que debe aplicarse el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del mencionado precepto, pues en definitiva se trababa de vender tales sustancias en forma próxima al denominado 'menudeo', supuesto que es precisamente el que habitualmente tiene encaje en dicho subtipo atenuado, máxime teniendo en cuenta la cualidad de toxicómano del acusado.

Por consiguiente, la horquilla penológica estará situada entre 1 año y 6 meses de prisión y 3 años de prisión.



QUINTO : Del expresado delito es responsable en concepto de autor el referido acusado, por su participación material, directa y voluntaria en su ejecución, de acuerdo con el art. 28 del referido Código y con los argumentos antes expuestos.



SEXTO: En la comisión del expresado delito han concurrido las circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de grave adicción a las drogas prevista en el art. 21.2 CP, de acuerdo con la documental aportada en el acto del juicio; y la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP.

Teniendo en cuenta la cantidad de dichas sustancias y las dos condenas anteriores (más otra de la que no consta fecha) por sendos delitos de tráfico de drogas, este Tribunal aprecia cierto fundamento cualificado de agravación en términos suficientes para no imponer la pena mínima y fijar la pena procedente en dos años de prisión.

SEPTIMO: De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los responsables penalmente de un delito o falta.

VISTOS: Los artículos anteriormente citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Jose Manuel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública ya calificado, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo las circunstancias atenuante de drogadicción y agravante de reincidencia, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 6.000 euros de multa, sufriendo, en caso de insolvencia e impago, responsabilidad personal subsidiaria consistente en 30 días de privación de libertad, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, procediéndose a su destrucción.

Se ratifica por este Tribunal el auto de insolvencia dictado por el juzgado instructor.

Anótese la presente resolución en el R.C.M.D. y sentencias no firmes, y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Contra esta Sentencia cabe recurso de recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, conforme al artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El referido recurso se interpondrá en término de diez días desde la notificación en los términos establecidos en los artículos 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.