Sentencia Penal Nº 105/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 201/2018 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 5A ( 3S )
39000090
N.I.G.: 28.058.00.1-2015/0030856
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 201/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 151/2017
Apelante: D. Salvador , D. Jesús Carlos y MINISTERIO FISCAL
Procurador D. JOSE MIGUEL ABAD CUENCA y Procurador D. ALVARO ARMANDO GARCIA DE
LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO
Letrado D. JUAN LUIS RODRIGUEZ GARCIA y Letrado D. JORGE PARRONDO PEREZ
SENTENCIA Nº 105 /2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINCE
Magistrados
Dª PILAR DE PRADA BENGOA
Dª ANA REVUELTA IGLESIAS
Dª CARMEN HERRERO PÉREZ (PONENTE)
En Madrid, a 26 de febrero de 2018
Visto en segunda instancia por esta Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial, el recurso de
apelación contra la sentencia de 25 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles ,
en el procedimiento abreviado nº 151/17, seguido contra Jesús Carlos .
Habiendo sido partes en la sustanciación de los recursos, como apelantes, el Ministerio Fiscal, el
acusado, representado por la Procuradora doña Gema Gallardo López y defendido por el Letrado don Jorge
Parrondo Pérez, y el perjudicado, Salvador , representado por el Procurador don José Miguel Abad Cuenca y
defendido por el Letrado Juan Luis García Rodríguez; siendo ponente la Ilma. Sra. Doña CARMEN HERRERO
PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen: 'HECHOS PROBADOS.- Apreciando la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente, se declara probado lo siguiente: ÚNICO.- Que el día 27/11/2015, sobre las 15:30 horas, Jesús Carlos , mayor de edad y con antecedentes penales no computables para la reincidencia, entró en el bar 'la Caña', sito en la calle del Ferial nº 9, de la localidad de Fuenlabrada y se pidió una consumición. Tras lo cual entró en el servicio y advirtió al dueño del bar, llamado Salvador , que estaba trabajando en ese momento en el bar, que en el baño había una fuga de agua. Salvador fue al bar para ver el problema, lo que aprovechó el acusado, quien estaba solo en el bar, para con ánimo de obtener un beneficio económico injusto, apoderarse de un teléfono móvil, marca Samsung S4, que estaba al lado de la caja registradora, el cual era propiedad del dueño del bar. Tras ello salió corriendo del establecimiento dejándose una carpeta que llevaba con su documentación y un currículum vitae, lo que facilitó su identificación posterior por el dueño del bar u del teléfono.

Salvador interpuso la correspondiente denuncia, reclamando el valor del teléfono móvil, cuyo importe asciende a 120€.

El acusado fue condenado ejecutoriamente mediante sentencia firme de fecha 31/03/2009 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz , por un delito de amenazas y un delito de robo con violencia o intimidación.

Fue condenado también por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Getafe, mediante sentencia firme de 12/05/2015 por un delito relacionado con violencia de género. Y otra más por el mismo Juzgado por un delito de quebrantamiento, mediante sentencia firme de fecha 08/09/2016 .' Y el FALLO.- 'Que debo condenar y condeno a Jesús Carlos , como autor penalmente responsable de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y con imposición de las costas procesales.

Asimismo, que debo condenar y condeno a Jesús Carlos a pagar a Salvador la multa de 120€, más los intereses legales de esa cantidad.'

SEGUNDO.- Dicha resolución se aclaró en virtud de auto de fecha 7 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva dice: 'PARTE DISPOSITIVA. Se estima la petición formulada por D. Jesús Carlos de aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 25/10/2017 , en el sentido siguiente: Fundamento jurídico
PRIMERO, se añado un

SEGUNDO párrafo, cuyo contenido será el siguiente: 'Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excede de 400€, salvo si concurre alguna de las circunstancias del artículo 235'.

Fundamento jurídico

TERCERO, último inciso del párrafo primero, donde se fija la pena de prisión. Esta deberá sustituirse por una pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 5€ diarios y una responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago. Sólo se sustituye el último inciso de dicho párrafo, relativo a la pena a imponer.

Se añade un nuevo párrafo, en el fundamento jurídico tercero, que será del tenor literal siguiente: 'En cuanto a la cuota de 5€, ésta se impone dado que se desconocen los ingresos y recursos económicos del acusado, siendo ésta una cantidad razonable para una persona que no está en la indigencia o con una carencia absoluta de recursos económicos, lo cual debe ser probado por la defensa, lo que aquí no se ha producido.' 'El fallo queda con la siguiente redacción: Que debo condenar y condeno a Jesús Carlos , como autor penalmente responsable de un delito de hurto del artículo 234.2 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 meses multa con una cuota diaria de 5€ y una responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago, con imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.'

TERCERO.- Contra dicha resolución el Ministerio Fiscal, el acusado y el perjudicado interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite, y previo traslado a las partes, siendo impugnados cada uno de ellos por los demás, se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL En el recurso formulado por el Ministerio Público, redactado en la misma fecha que el auto de aclaración de sentencia, se impugna ésta por indebida aplicación del artículo 234. apartados 1 y 2 del CP .

En concreto, alega que, conforme a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, no nos encontraríamos ante el delito de hurto previsto en el apartado 1º del citado precepto, sino ante el recogido en el párrafo 2º, puesto que el valor del teléfono móvil sustraído no supera los 400 euros y no se da ninguna de las circunstancias del artículo 235 del CP .

Por lo tanto solicita que se condene al acusado como autor de un delito de hurto del artículo 234.2 del CP y se le imponga la pena de 45 días de multa, de acuerdo al mismo razonamiento expuesto en la sentencia para la individualización de la pena, con una cuota diaria de 6 euros.

Pues bien, como se ha dicho, este recurso fue formulado antes de dictarse en auto aclaratorio de la sentencia dictada en la instancia, ya que en éste se rectifica el precepto aplicado por el artículo 234.2 del CP y se le condena como autor de un delito leve de hurto a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de 5 euros, modificándose para ello los fundamentos jurídicos primero y tercero (en el último inciso del párrafo 1º) y añadiendo un nuevo párrafo a este razonamiento jurídico tercero, manteniéndolo en los demás extremos.

Con ello quedaría vacío de contenido el recurso en su primera parte, es decir, en cuanto a la calificación de los hechos, sin embargo, no sería lo mismo respecto a la segunda, es decir, lo referente a la individualización y determinación de la pena.

Según hemos indicado, el Magistrado a quo sólo modifica, en el auto de aclaración de sentencia, el fundamento jurídico tercero en el último inciso del párrafo primero sustituyendo la pena de prisión por la de multa de tres meses, pero mantiene lo demás, es decir, los criterios utilizados para efectuar la individualización de la pena, señalando que, por las razones allí expuestas, debía aplicarse la pena algo mayor que la mínima legal, pero dentro del margen de la mitad inferior. Por lo tanto, no procedería imponer la de tres meses de multa puesto que esta sería la pena máxima prevista en el apartado 2 del artículo 234, y, en este sentido debe estimarse parcialmente el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, imponiéndose la pena de 45 días de multa, pero con una cuota de cinco euros, que es la que fija en el auto aclaratorio.



SEGUNDO.- RECURSO DEL ACUSADO Jesús Carlos .

En el recurso que se somete por el acusado a la consideración de este Tribunal se invocan dos motivos de impugnación de la sentencia de instancia.

El primero, la vulneración del principio de presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución por considerar que no existe prueba de cargo que acredite que el acusado sustrajera el teléfono móvil que ha constituido el objeto de enjuiciamiento, y, el segundo, la indebida aplicación del artículo 123 del CP .

La valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECRIM ) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE ) es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En igual sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 27.09.06 viene estableciendo que 'el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Se reitera en STS. 20/2001 de 28.3 que 'el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SSTS 7.4.92 y 21.12.99 )'.

Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones: a) que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ .

b) que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90 , 138/92 , 303/93 , 102/94 y 34/96 ).

Por tanto el juicio de revisión sobre la prueba que corresponde a este Tribunal de apelación versa sobre los siguientes contenidos: Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador.

En el presente caso, el Magistrado a quo fundamenta su decisión de condena principalmente en la declaración del perjudicado y las de los Policías actuantes.

Así, el Sr. Salvador , dueño y trabajador del establecimiento en el que ocurrieron los hechos, reconoció al acusado y declaró que el teléfono le fue sustraído cuando entró en el cuarto de baño a ver qué problema había tras ser alertado de ello por el inculpado. En el bar no había ninguna persona más que pudiera haber efectuado la sustracción.

En segundo término, queda acreditada la comisión del delito leve de hurto porque el inculpado trató de vender el móvil objeto del mismo en un establecimiento de segunda mano y al darse cuenta de ello la empleada del mismo llamó a la Policía.

La empleada, Sra. María Virtudes , en el acto de plenario poco pudo aportar ya que no recordaba lo sucedido aunque sí reconoció al acusado como un cliente habitual que trata de vender teléfonos móviles en aquél establecimiento.

El Policía nº NUM000 manifestó que les llamó una empleada del establecimiento diciendo que querían vender un móvil sustraído y que cuando llegaron ya no estaba el vendedor allí.

El Policía nº NUM001 efectuó su declaración en los mismos términos que el anterior y añadió que la dependienta reconoció al acusado posteriormente en Comisaría cuando le enseñaron las fotografías.

Efectivamente, en el atestado que obra en las actuaciones, exactamente en el folio 4 de las mismas, consta el reconocimiento, atestado que fue ratificado en el acto del juicio.

Nada cabe objetar a que se haya dado plena veracidad a la declaración del perjudicado, pues este testimonio queda corroborado por varios indicios de relevancia como que el acusado intentara vender el móvil en un establecimiento de segunda mano y que se marchara rápidamente del bar olvidando documentación de su propiedad para intentar huir tras haber sustraído el teléfono.

Tampoco cabe hacer objeción alguna a que el Magistrado no considerase creíble la versión exculpatoria del acusado por las razones que expone en la sentencia impugnada y que esta Sala comparte.

En consecuencia, la prueba de cargo es suficiente y ha sido rectamente valorada lo que nos avoca a la desestimación de este motivo del recurso.

En cuanto al segundo de ellos, es decir la indebida aplicación del artículo 123 del CP , debe correr la misma suerte desestimatoria, pues dicho precepto es claro al disponer que las costas deben imponerse al culpable, ya lo sea de un delito o de un delito leve.



TERCERO.- RECURSO DEL PERJUDICADO Salvador En este recurso se solicita la nulidad de actuaciones y la retroacción de las mismas al momento en el que se inadmitió la práctica de la prueba testifical y que se ordene la nueva celebración del acto del juicio.

Alega la infracción del artículo 24 de la CE en tanto que la denegación de la práctica de la prueba testifical del propietario de la Administración de Loterías supone una indefensión al impedírsele la práctica de un medio de prueba fundamental para la determinación de los hechos y la cuantificación del perjuicio causado.

Se solicitó la suspensión del juicio al objeto de que pudiera ser citado pues, pese a haber sido avisado para que acudiera al acto del juicio, no compareció.

Pues bien, no procede la nulidad del juicio y de la sentencia dictada en primera instancia porque no concurre causa de nulidad alguna, conforme a lo previsto en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En efecto, según se expone acertadamente en la sentencia impugnada, consta que el Juzgado, en auto de fecha 29 de junio de 2017, folio 117 de las actuaciones, requirió a la parte para que en el plazo de 5 días aportara el nombre completo del testigo cuya deposición proponía, apercibiéndole expresamente de que si no aportaba dicho dato se le tendría por renunciado. No lo aportó y correctamente el Magistrado a quo declinó la propuesta de suspensión del juicio para que fuera citado, puesto que el testigo no llegó a ser admitido al no cumplimentarse el requerimiento judicial.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y DESESTIMANDO los recursos formulados por las representaciones procesales de Jesús Carlos y Salvador contra la sentencia de 25 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles , en el procedimiento abreviado nº 151/17, debemos REVOCAR dicha resolución condenando al acusado a la pena de 45 días de multa, CONFIRMÁNDOLA en los demás extremos, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso ordinario alguno y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos